高一飛,潘基俊

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院,重慶 4300031)

論律師媒體宣傳的規(guī)則

高一飛,潘基俊

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院,重慶 4300031)

辯護律師的言論自由問題有自己的特殊性,國際人權(quán)規(guī)則和一些典型國家的立法規(guī)范都對律師的言論自由都有一定的限制。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》要求律師在行使言論自由權(quán)時“遵照法律和公認(rèn)準(zhǔn)則以及按照律師的職業(yè)道德行事”。各國都并不一律禁止律師發(fā)表庭外言論,但限制律師發(fā)表對實體公正有損害的言論、禁止律師發(fā)布虛假信息。但律師可以發(fā)表對審判公正沒有實際損害的言論、與程序性信息有關(guān)的言論、消除他人言論的負(fù)面影響的回應(yīng)性言論。我國應(yīng)當(dāng)借鑒上述規(guī)則,修訂《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范 (試行)》第一百六十三條,在規(guī)定禁止律師發(fā)布 “可能被合理地認(rèn)為損害司法公正的言論”的同時,通過安全港規(guī)則、回應(yīng)權(quán)規(guī)則、真實性規(guī)則將其具體化。

媒體宣傳;審判公正;安全港規(guī)則;回應(yīng)權(quán)規(guī)則;真實性規(guī)則

律師與媒體都是社會私權(quán)利制約公權(quán)力的代表,在代表公民權(quán)利和社會理性的不同聲音方面也具有很大的共性。但是,律師與媒體之間也存在沖突,律師為了自己的利益過渡的操縱媒體,煽動民意,尤其是在案件未結(jié)階段的偏向性宣傳,容易對司法造成壓力,對司法獨立和司法公正是一種損害。

我國《律師法》第三十八條規(guī)定 “律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密、不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息應(yīng)當(dāng)予以保密?！痹摋l規(guī)定了律師在執(zhí)業(yè)過程中的言論限制的兩個內(nèi)容,一是律師不得泄露國家秘密、商業(yè)秘密、當(dāng)事人隱私;二在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息應(yīng)當(dāng)予以保密。以上兩都統(tǒng)稱為律師的保密義務(wù)。

但是律師除了上述義務(wù)外,還可能通過自己的言論進行審判宣傳,即向媒體公布不屬于保密范圍的案件情況、對案件進行評論,對此,我們統(tǒng)稱為訴訟中的 “律師媒體宣傳”(lawyers’media campaigns)。

一、律師媒體宣傳規(guī)則的三種模式

國際規(guī)則中的律師言論限制主要體現(xiàn)在國際規(guī)則關(guān)于律師言論自由的“但書”中?！蛾P(guān)于律師作用的基本原則》(第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過,1990年通過)第二十三條專門規(guī)定了“言論和結(jié)社自由”,該部分指出:“與其他公民一樣,律師也享有言論、信仰、結(jié)社和集會的自由。特別是,他們應(yīng)有權(quán)參加有關(guān)法律、司法以及促進和保護人權(quán)等問題的公開討論并有權(quán)加入或籌組地方的、全國的或國際性的組織和出席這些組織的會議而不致由于他們的合法行為或成為某一合法組織的成員而受到專業(yè)的限制。律師在行使這些權(quán)利時,應(yīng)始終遵照法律和公認(rèn)準(zhǔn)則以及按照律師的職業(yè)道德行事。”

律師的言論自由本來就不是一個問題,關(guān)鍵在于“遵照法律和公認(rèn)準(zhǔn)則以及按照律師的職業(yè)道德行事”的含義是什么,應(yīng)該作出怎樣的限制。對此,國際規(guī)則并沒有具體的規(guī)定。

律師作為法庭上的訴訟參與人,也應(yīng)該遵守法庭規(guī)則。世界各國家和地區(qū)對于律師媒體的規(guī)制基本上都是以律師的職業(yè)倫理規(guī)范、律師法、刑事訴訟法的形式來規(guī)定的。從世界各國各地區(qū)的律師媒體宣傳規(guī)則內(nèi)容的特點來看,可以將其分為四種模式:

(一)英國的“通過禁止媒體報道隔絕律師言論模式”

英國實行的是陪審團制度,為避免陪審員受到媒體的影響形成先入為主的印象,在對待媒體與司法關(guān)系的時候,為防止媒體干擾司法,規(guī)定了以下幾種措施:一是對報道進行限制,二是可以將媒體影響了司法的不當(dāng)報道作為被告人對判決不服而上訴的理由,三是通過處以藐視法庭罪進行處罰。[1]

其中第一、二項措施是直接針對媒體的,第二項措施同時也是賦予被告人的權(quán)利,第三項藐視法庭的行為除了媒體可以實施之外,普通公眾和律師都可能實施。英國目前有兩種藐視行為,一種是普通法上的藐視行為,指控方需要證明該被告“對公平審判產(chǎn)生了具有現(xiàn)實可能性的損害風(fēng)險”以及“相關(guān)公開行為者對阻礙或損害某一審判具有特定故意”,對于發(fā)布該言論的時間沒有限制;另外一種是嚴(yán)格責(zé)任下的藐視法庭罪,英國 1981年《禁止藐視法庭法》第一條規(guī)定 “本法中‘嚴(yán)格責(zé)任原則’指某一行為雖無主觀上的意圖,但卻導(dǎo)致了干涉司法過程,尤其是干擾了法律程序的后果,則可能被認(rèn)定為藐視法庭的法律原則”,第 2條規(guī)定,構(gòu)成嚴(yán)格責(zé)任需要滿足以下條件,“僅適用于針對公眾的一般公開行為或針對一部分公眾的公開行為”;“相關(guān)評論所指向的訴訟程序必須是‘正在進行的’”;“能夠產(chǎn)生實質(zhì)性風(fēng)險,從而使相關(guān)司法程序受到嚴(yán)重阻礙和損害 ”。[2]353

藐視行為一旦定罪,將被判處罰金甚至監(jiān)禁的處罰。但是《禁止藐視法庭法》也規(guī)定了一些抗辯的理由,比如“屬于善意發(fā)表的言論,某人在發(fā)表言論時 (盡了所有合理的注意義務(wù))不知道,也沒有任何理由懷疑有關(guān)程序正積極進行或者是懷疑該言論含有這些違法內(nèi)容”,“發(fā)表該言論是對公開審理的法律程序作公正而準(zhǔn)確的陳述,并且是本著誠意”,“發(fā)表該言論是本著誠意進行的對公共事務(wù)或其他有公共利益的一般事件的討論,且其對法律程序的損害危險僅是討論附帶而來的”①見《禁止藐視法庭法》第 3條、第 4條、第 5條。,這些都可以構(gòu)成藐視法庭的豁免。

(二)美國的“不限制媒體但限制律師言論模式”

美國和英國一樣,實行的都是陪審團審判制度,這些由非專業(yè)人士組成的陪審團極其容易受到媒體的影響而左右其判斷。但是英國的普通法傳統(tǒng)繼承到美國之后,也經(jīng)歷了許多變化。

美國憲法第一修正案規(guī)定的是言論和新聞自由的內(nèi)容,這是整個權(quán)利的基礎(chǔ),憲法所規(guī)定的其他權(quán)利和自由都有賴于言論自由和新聞自由的實現(xiàn)。媒體就將要審理、正在審理或已經(jīng)審理的案件報道和評論的空間,較英國更寬,雖然美國普通法中也有藐視法庭的原則,但它的適用范圍遠(yuǎn)較英國為小。

尤其是在 1976年“內(nèi)布拉斯加新聞協(xié)會訴斯德特案”后,美國事實上廢除了對媒體的 “緘口令”,司法不得不從限制媒體自由轉(zhuǎn)為對參與法庭訴訟的人員 (主要是律師和檢察官)的言論,這一制度也被稱為“訴訟發(fā)表規(guī)則 (Trial Publicity Rule)”。[1]

美國對于律師行為的限制一般通過職業(yè)規(guī)范的形式來實現(xiàn),《美國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則》是對律師職業(yè)行為進行規(guī)范的守則。該《規(guī)則》進行了數(shù)次更改,在其 2004版 316條款規(guī)定:禁止“律師知道或合理的應(yīng)該知道有損害審判程序的實質(zhì)可能性,正在參與或已經(jīng)參與某一事務(wù)的調(diào)查或者訴訟的律師不能進行有關(guān)人員期望被大眾媒介傳播的法院外的聲明?！钡?316條 (c)規(guī)定了所謂回應(yīng)權(quán)條款,也稱 “回應(yīng)條款”或者 “回答條款”:“盡管有條例 (a),律師可以提出一個明智的律師將會相信的使客戶從非律師或客戶發(fā)動的最新宣傳產(chǎn)生的相當(dāng)過度的不利影響中得到保護的聲明。依照這一條例所提出的聲明只限于必要的平息最新不利宣傳的信息。”

(三)德國的“不限制媒體報道和律師言論模式”

與英國和美國也不同的是,德國實行的不是陪審員審判制度,在刑事訴訟當(dāng)中,行使事實裁判職能的是作為 “精英群體”的法官。不太擔(dān)心律師影響媒體,從而影響來自普通公民的陪審員的裁決。

因為德國實行的是法官審判,對于法官的“自主性”都比較信任,對律師的媒體宣傳,德國并未禁止和限制。1949年的德國基本法比較重視新聞自由,其第五條第一項規(guī)定任何人都有以文字、圖片以及書畫等發(fā)表意見的權(quán)利,并享有不受限制的獲得資訊的權(quán)利,德國對于新聞自由給予了相當(dāng)大的保護力度,甚至主動規(guī)定了相關(guān)人員的 “資訊提供義務(wù)”。

德國對律師和媒體并無特別限制,而是通過限制公務(wù)人員資訊提供來防止媒體和律師有害言論對司法的不良影響。巴登邦新聞法第四條規(guī)定當(dāng)資訊的提供會造成使現(xiàn)行未定的程序加快、困難、遲誤或危害時,或抵觸保密規(guī)定,侵犯重大公益或值得保護的私人利益時,或已達到過分的程度時,相關(guān)人員可以拒絕提供。信息資訊的提供,不能對未定案件構(gòu)成危害,使之程序加快、困難或遲誤,更不能違反保密規(guī)定,侵犯重大的私人利益,否則這樣的信息資訊的提供就違反了規(guī)定。

我國臺灣地區(qū)《出版法》 (1958年版)第 33條規(guī)定“出版品對于尚在偵查和審判中的訴訟事件,或承辦案件之司法人員或與該事件有關(guān)之訴訟關(guān)系人不能評論,并不得登載禁止公開訴訟事件之辯論”,雖然該法在 1999年 1月已經(jīng)被廢止。①見臺灣《律師倫理規(guī)范》第 20條。1987年,臺灣法務(wù)部研修的刑法修正案,曾擬議增訂刑法第 140條第 3項 “意圖影響在審判中案件之處理”的行為內(nèi)容。[1]后來這兩增訂稿都未最后確立律師媒體宣傳的規(guī)則,但是這說明了臺灣對于媒體干涉司法是一直抱十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。以至于 1996年 8月日起實施至今的《臺灣律師倫理規(guī)范》一共 50條,也沒有關(guān)于律師媒體宣傳的規(guī)定。由于最終沒有一個限制律師媒體宣傳的規(guī)范出臺,所以,臺灣今天的做法也可以歸入德國式的“不限制律師媒體宣傳模式”。

(四)域外律師媒體宣傳限制的特點

通過對以上幾個國家和地區(qū)對律師和媒體關(guān)系的規(guī)則我們可以看出,域外的律師媒體宣傳規(guī)則有以下的特點。

第一個特點是,除英國以外,對律師的媒體宣傳限制并不適用于普通公民和媒體。由于英國法上對司法審判期間公民針對司法發(fā)表言論時都加以限制,這是一種對言論限制 “擴大化”的做法,也正因為如此,法律只須抽象地規(guī)定 “某人在發(fā)表言論”應(yīng)當(dāng)做何種限制就行了,而不必要就律師言論問題特別規(guī)定。

但是應(yīng)當(dāng)看到的是,只有律師才是 “法庭官員”,律師在訴訟中有更多的接觸到案件信息的機會,他的言論具有一定的權(quán)威性,媒體也通常會選擇和律師交往來獲取案件的信息,完成對于該事件的報道。在各國處理媒體與司法的關(guān)系時,特別是在較為尊重新聞自由的國度,在訴訟過程中,并不對律師和一般公民的言論按照同樣的標(biāo)準(zhǔn)進行限制,對包括律師在內(nèi)的訴訟參與人的言論進行特別限制,而對媒體和普通公民不作特別的限制,是一種合理的選擇。也與 1994年《關(guān)于媒體與司法關(guān)系的馬德里準(zhǔn)則》第三條指出的媒體“評論司法的權(quán)利不能受到任何特別的限制”的要求相一致。

第二個特點是,對律師媒體宣傳的限制范圍是有限的。從各國的情況來看,并不一般地禁止律師對個談?wù)撜谵k理的案件。英國《藐視法庭法》第二條規(guī)定,構(gòu)成嚴(yán)格責(zé)任需要“能夠產(chǎn)生實質(zhì)性風(fēng)險,從而使相關(guān)司法程序受到嚴(yán)重阻礙和損害”。美國則規(guī)定只禁止對 “裁判程序有產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害的重大可能”的言論。即只有對審判公正有消極影響的“有害言論”才予以禁止或者限制。

第三個特點是,對律師庭外媒體言論的限制是有時限的。英國規(guī)定“相關(guān)評論所指向的訴訟程序必須是‘正在進行的’”,美國《美國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則》 (2004)“規(guī)則 316審判的宣傳”a針對的是 “正在參與或已經(jīng)參與某一事務(wù)的調(diào)查或者訴訟的律師”。在審判結(jié)束后,律師的言論自由權(quán)恢復(fù)到普通公民的狀況。

因此,在談?wù)搶β蓭熋襟w宣傳的限制時,應(yīng)當(dāng)牢記《關(guān)于律師作用的基本原則》第二十三條所規(guī)定的前提是:“與其他公民一樣,律師也享有言論、信仰、結(jié)社和集會的自由?！睂β蓭熝哉摰南拗?只是“但書”中的內(nèi)容。

二、限制律師媒體宣傳的必要性

在律師媒體宣傳會導(dǎo)致新聞自由和司法中立之間的矛盾,律師如何向媒體傳遞信息,傳遞什么樣的信息,即怎樣處理好律師與媒體的關(guān)系變得十分重要,存在著積極意義和負(fù)面影響。

(一)律師媒體宣傳的積極意義

律師與媒體良性互動的積極意義主要表現(xiàn)在以下兩個方面:

1.媒體宣傳有利辯護成功

辯護律師在庭外通過媒體發(fā)表言論,通過媒體影響司法是一種辯護策略,對于當(dāng)事人而言有以下好處:

在審判之前對當(dāng)事人的宣傳可能會產(chǎn)生直接與案件結(jié)果相關(guān)的好處,如果成功的宣傳使被告人獲得了被害人的原諒,對于檢察官的起訴乃至后來法官的量刑都有影響。在犯罪調(diào)查期間,如果媒體宣傳成功地獲得了公眾的同情,可能會使檢察官放棄指控;如果檢察官繼續(xù)指控,公眾同情心可能影響她選擇比之前準(zhǔn)備的較輕的指控。

如果當(dāng)事人已經(jīng)被指控,媒體宣傳活動也能產(chǎn)生許多不利于檢方指控的好處。媒體和公眾對指控的反應(yīng),媒體宣傳引發(fā)的公眾注意和廣泛同情心可能影響審判法官,在審判之前、之中選擇對當(dāng)事人有利的裁定,在審判之后的量刑也更為寬大。

即使案件作了無罪判決,還可進一步使被告人獲得名譽上的好處。公眾的懷疑或指責(zé)對被調(diào)查或指控的個人或?qū)嶓w的聲譽存在重大的商業(yè)或職業(yè)方面的影響,因此在面對公眾懷疑或指責(zé)時,他們會作出公開回應(yīng)的本能反映,通過媒體的宣傳挽回其聲譽。[3]

2.媒體監(jiān)督有利司法公正

許多人希望制定嚴(yán)格規(guī)定,防止審判不公。傳媒及其在律師界和司法界的盟友們,對限制媒體自由造成的可怕后果和法制上的危險提出了警告。如果說新聞泛濫有時為司法公正和應(yīng)有的法律程序造成困難,新聞沉默在許多情況下造成不公正的結(jié)果也不是不可能的。

因為新聞自由是民主權(quán)利的一種,民眾監(jiān)督司法,是權(quán)利對權(quán)力的制約。正如著名美國律師Kevin C.McMunigal所說:“只要人會犯錯誤,只要存在不完善、惰性、官僚主義、腐敗、偏見、不確定因素和各種不可預(yù)見因素,我們這些發(fā)誓要保護處于不利地位的、不受歡迎的、被錯誤指控和不當(dāng)定罪者的人應(yīng)該利用我們能運用的各種方法,也包括媒體。媒體認(rèn)識到如果運用得當(dāng),他們可以起到引導(dǎo)了解真相的作用,因此有責(zé)任決定是否與被告及其辯護者合作。”[3]

在善意的合作中,律師和他的媒體同伴能在要求司法公正的最終結(jié)果方面取得一些成績。北京律師羅春利曾經(jīng)呼吁:“集體案件應(yīng)借助媒體的力量,媒體報道應(yīng)借助律師的 ‘支援’”。[4]而美國律師則認(rèn)為:“我相信,不管建議對媒體做什么樣的限制,律師和媒體永遠(yuǎn)可能擁有良好的關(guān)系。”[5]9-21

(二)律師媒體宣傳的負(fù)面影響

律師的媒體宣傳也有其負(fù)面的效應(yīng),對當(dāng)事人的利益和國家司法權(quán)威和司法公正都有可能造成損害。這種損害也可歸納為兩個方面:

1.不利于維護當(dāng)事人權(quán)益

對當(dāng)事人本人來說,媒體報道可能給辯護帶來以上潛在的好處,但也會造成嚴(yán)重的危害,而且許多危害不能被直觀地發(fā)覺,即便是專業(yè)人士。

首先,律師的言論可能導(dǎo)致有罪推定或者“重罪推定”。因為公眾、被害人、檢察官、法官或陪審員可能對辯護人產(chǎn)生負(fù)面的反應(yīng)。如在楊佳襲警殺人一案中,記者問辯護律師謝有明曾說:“像楊佳犯罪情節(jié)這么嚴(yán)重的,一般來說,在量刑上幾乎沒什么疑問,不出意外的話,估計是死刑?！盵6]這種不當(dāng)?shù)难哉?實際上是律師通過媒體言論損害了當(dāng)事人利益,與其辯護的職責(zé)不符。

其次,辯護律師基于不完整的信息在媒體宣傳活動中的言論可能在很多方面對控訴方有利。公開言論不論是有意或無意的,都可能會對案件事實作出承認(rèn),而缺少這些言論時起訴方可能是很難進行證明的。受到著名的傳聞證據(jù)規(guī)則的限制①Fed.R.Evid.801(c),但這樣的言論很容易會被認(rèn)為是自認(rèn)影響法官的心證。②Fed.R.Evid.801(d) (2) (A).

另外,律師的公開言論還可能泄露自己的辯護策略。辯護人發(fā)動旨在影響正在進行的調(diào)查或即將到來的審判的媒體宣傳活動,他可能難以得知控訴方的策略,但難免會透露自己的辯護策略。

2.影響司法的公正和權(quán)威

對于刑事案件信息的報道像其他類型的社會報道一樣,在滿足公眾知情權(quán)、監(jiān)督政府權(quán)力方面發(fā)揮著重大作用,但是這樣的報道也會產(chǎn)生負(fù)面效果,過渡的報道與渲染會對司法公正產(chǎn)生影響,廣泛的新聞報道范圍會使得陪審員和法官難以保持公正,難以將其判斷僅建立在法庭上所展示的證據(jù)之上。在有陪審團的國家,排除所有受到公開報道影響的預(yù)備陪審員的程序本身會耗資巨大。這會使得一個陪審團的組成成為一個社區(qū)高度偏頗的代表,或者迫使被告人在另一個轄區(qū)受審;還有一個憂慮則是有關(guān)公正的表象,即使實際上事實認(rèn)定者沒有受到偏見影響,但偏見的表象使司法程序飽受爭議。[7]1159這樣,律師的媒體宣傳實際上還會影響審判的效率,導(dǎo)致案件的延遲,從而影響被告人快速審判的權(quán)利。

另外,從公眾的情感層面上講,公眾不會像法官一樣,處于中立地位并能充分聽取各方的意見。由于公眾的思維具有自然理性的特點,情緒化的對一些案件過程的渲染,非但不能幫助公眾監(jiān)督司法,實現(xiàn)從非理性到理性的轉(zhuǎn)變,反而加大了公眾情緒化的程度,招至對司法的抵觸,這樣對司法公正和司法權(quán)威也是一種打擊。

(三)我國應(yīng)當(dāng)限制律師的媒體宣傳

從前文的考察情況來看,英國是世界上仍然限制媒體進行司法報道的國家,但是這一做法受到了很多有力的質(zhì)疑。隨著社會的發(fā)展,現(xiàn)代媒體在使大眾媒體所代表的“大眾傳播”與“人際傳播”之間的界限逐漸打破。這些累贅的限制并沒有完全保護刑事訴訟免予受到輿論的不利影響?！睹暌暦ㄍシā芳炔荒茉谒痉ㄔV訟開始前③見 1981年《藐視法庭法》第 49章第 2 V (3)。比如,只要一名疑犯未被正式指控,報紙就可發(fā)表可能的疑犯的先前犯罪記錄等不能作為證據(jù)的細(xì)節(jié)?；蛟谏显V程序啟動前④見《藐視法庭法案》第 2節(jié) (詳細(xì)描述了訴訟進行期的時間)。阻止具有潛在煽動性的材料的曝光,也不能阻止在英國可讀到的外國報紙散布這些受限的信息。1997年 12月發(fā)生過一件尤其滑稽的事情,英國大檢察官尋求并獲得了一個法庭緘口令,在內(nèi)閣成員杰克·斯特拉 17歲的兒子因毒品案被捕后,禁止報道杰克和他兒子的名字。英國每一個人都知道這個男孩的身份,他的名字在網(wǎng)上和英國可以看到的外國報紙上比比皆是,但英國報紙卻被禁止“揭露”他的身份。[8]斯特拉的突然下臺清楚地表明,“電子造成了藐視法的混亂”這一法律根本無法跟上電腦和衛(wèi)星技術(shù)前進的步伐。電腦網(wǎng)絡(luò)和衛(wèi)星電視新聞的發(fā)展加大了對法律落后于技術(shù)的關(guān)注,地球村威脅到司法體系確保著名的或惡名遠(yuǎn)揚的案子得到公平審判的能力。禁止報道多重謀殺犯羅斯瑪麗·威斯特的羈押訴訟的禁令很容易地被網(wǎng)絡(luò)報道所攻破,引起一家報紙宣稱:“限制報道已經(jīng)被互聯(lián)網(wǎng)推翻”。[8]如果沒有有效的程序來確認(rèn)或撤銷接觸過不公正新聞報道的陪審團,英國司法體系無法僅僅依靠藐視法的權(quán)力來確保公正的審判。

電子媒體還可以干擾出版禁令。比如,歐洲人權(quán)法庭認(rèn)為英國繼續(xù)發(fā)表禁令阻止《間諜追捕者》一書的出版違反了《歐洲人權(quán)公約》第十條,本書是一位英國秘密組織的前雇員所著的一本揭秘書。[9]第一次發(fā)表本書的出版禁令是以保護國家安全為法律依據(jù)的,法庭認(rèn)為一旦本書在美國出版,其內(nèi)容在世界各地都可看到,英國政府不再有禁止此書在英國出版的合法理由。一位美國評論家在研究美國聯(lián)邦憲法第一修正案而引用 “間諜追捕者”一案作為例證時,將此種行為稱作“無用的原則”,他說 “政府壓制言論的行為必須具備有效發(fā)揮作用的能力”。根據(jù)這一分析、英國藐視法庭法的有效性變得越來越值得質(zhì)疑,不僅因為國際電子和傳統(tǒng)媒體可以忽視英國的出版禁令,也正如耐茲案所表明的,因為藐視法本身也并非廣泛到能阻止有害新聞報道的發(fā)表。[8]

德國和臺灣地區(qū)的“不限制媒體報道和律師言論模式”,也可以稱為 “放任主義模式”。問題是,德國和臺灣地區(qū)雖然不限制新聞自由,但是為了避免新聞媒體對司法的影響,切斷其偏見性信息來源,可以對作為法庭官員的律師的言論加以限制,因為未決案件中當(dāng)事人的律師是刑事司法制度的主要參與者,與媒體相比,律師有更大的道德責(zé)任。

德國和臺灣“不限制律師媒體宣傳模式”,其產(chǎn)生的原因是非常復(fù)雜的,但總的來說德國二占后以及臺灣實施民主后對言論自由的重視和對言論限制的擔(dān)心是有關(guān)的。但是,應(yīng)當(dāng)看到的是,通過對提供給律師和媒體的信息進行限制的做法有其負(fù)面的作用,即限制了律師的知悉權(quán),這是不利于保護司法人權(quán),這一做法顯然不利于在司法公正和新聞自由之間取得平衡。在現(xiàn)代社會,信息自由和知情權(quán)是公民的基本人權(quán),包括法院在內(nèi)的廣義的政府機構(gòu)具有信息公開的義務(wù),依靠控制信息釋放帶來的是封閉和不公開,違背了開放社會基本的民主要求。所以,要在信息公開——在法院表現(xiàn)為盡可能的審判公開——的前提下同時保障審判公正和審判獨立,唯一的辦法是:在開放司法報道的前提下,適當(dāng)限制訴訟參與人——特別是作為法律執(zhí)業(yè)人員的律師的言論自由。

在我國,律師對外發(fā)布言論,進行必要的媒體宣傳,是人民群眾重要的司法信息來源,可以克服政法機關(guān)自身可能封閉信息的缺陷。更重要的是,在限制“有害言論”之外規(guī)定“回答條款”作為例外,可以防止檢察機關(guān)起訴媒體宣傳導(dǎo)致的有罪推定,也可以防止人民基于打擊犯罪的正義要求而形成的多數(shù)人暴政,通過律師的回應(yīng)使社會能夠傾聽不同的聲音,維護被告人的正當(dāng)權(quán)利。

對律師的言論進行適當(dāng)?shù)南拗埔彩潜匾?。律師并不是一般的公?因為他擁有比一般公民更多的特權(quán)。在刑事訴訟中,律師承擔(dān)著辯護的職能,在平時與案件的接觸中也可能獲得某些重要的信息,有些可能直接影響到定案,對律師的惡意輿論炒作當(dāng)然必須進行限制。

我國立法文件和司法解釋對律師的媒體宣傳沒有規(guī)定①2009年 12月 8日起頒布并實施的最高人民法院《關(guān)于人民法院接受新聞媒體輿論監(jiān)督的若干規(guī)定》也沒有直接針對律師的規(guī)定,但是其中第九條規(guī)定“人民法院發(fā)現(xiàn)新聞媒體在采訪報道法院工作時有下列情形之一的,可以向新聞主管部門、新聞記者自律組織或者新聞單位等通報情況并提出建議。違反法律規(guī)定的,依法追究相應(yīng)責(zé)任。”這被稱為是針對媒體報道司法的“五條禁令”,但這一規(guī)定并不針對律師。,現(xiàn)在,唯一一處關(guān)于律師媒體的是2004年 3月 30日頒布的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范 (試行)》在第六章第四節(jié)規(guī)定了 “謹(jǐn)慎司法評論”的內(nèi)容:

第一百六十二條律師不得在公共場合或向傳媒散布、提供與司法人員及仲裁人員的任職資格和品行有關(guān)的輕率言論。

第一百六十三條在訴訟或仲裁案件終審前,承辦律師不得通過傳媒或在公開場合發(fā)布任何可能被合理地認(rèn)為損害司法公正的言論。

這兩條規(guī)定是迄今為止對于律師媒體宣傳的直接規(guī)定,具有很大的意義。②中華全國律師協(xié)會 2002年制定的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第 44條的規(guī)定:“律師不得利用新聞媒介或其他手段向其提供虛假信息或夸大自己的專業(yè)能力的方式進行不正當(dāng)競爭,該條是屬于“律師與同行之間的紀(jì)律”,而不是對律師在代理案件的過程中和媒體交往的規(guī)制。但是禁止 “輕率言論”的說法本身就很輕率,因為這是不個無法把握的非規(guī)范性用語;而“損害司法公正的言論”到底是什么,該文件也并沒有進一步地說明。

目前已有相關(guān)部門已經(jīng)認(rèn)識到了問題的重要

三、我國媒體宣傳規(guī)則的構(gòu)建

性,已經(jīng)出臺了相關(guān)規(guī)定。2007年 7月 30日北京市律師協(xié)會宣傳聯(lián)絡(luò)委員會出臺了《關(guān)于律師事務(wù)所和律師與媒體業(yè)務(wù)合作的指引》,黑龍江朗信律師事務(wù)所基本上照搬了以上規(guī)定,作為其內(nèi)部的行為規(guī)范指南。①北京市律師協(xié)會宣傳聯(lián)絡(luò)委員會:關(guān)于律師事務(wù)所和律師與媒體業(yè)務(wù)合作的指引,http://www.bmla.org.cn/bjlawyers2/periodical/show. jsp?periodical ID=QC02000000708,2007-07-30。河南省司法廳也出臺了《關(guān)于加強對律師辦理重大、敏感、群體性案件指導(dǎo)監(jiān)督的意見》,對律師的代理活動進行了規(guī)制?！奥蓭煷砻舾邪讣?不得利用媒體進行炒作以引起國內(nèi)外輿論的不良影響?！薄兑庖姟芬?guī)定,律師及律師事務(wù)所應(yīng)恰當(dāng)把握與媒體的關(guān)系,對案件謹(jǐn)慎評論,禁止利用媒體發(fā)表影響案件結(jié)果和公眾情緒的評論。②張建新:河南省司法廳為律師定“規(guī)矩”敏感案件不得借媒體炒作,http://www.china-lawyering.com/main/list.asp?unid=204,河南報業(yè)網(wǎng),2006年 04月 10日。

這些都是相當(dāng)有益的探索,為律師與媒體之間的活動提供了行動指南,但是該規(guī)定都面臨著效力上、形式上的不足和配套措施的缺乏,實際執(zhí)行效果也差強人意,為此,必須進行一些具體的制度上的設(shè)計,才能建立起適合于我國的律師與媒體規(guī)則。也就是說,必須讓《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范 (試行)》第一百六十三條的規(guī)定更加具有可操作性。如何將這一規(guī)則具體化,我認(rèn)為美國律師倫理規(guī)則的規(guī)定是最全面的,我國可以參照其規(guī)定對律師的媒體宣傳進行限制。我將 “可能被合理地認(rèn)為損害司法公正的言論”的具體認(rèn)定規(guī)則概括為三個具體規(guī)則,即安全港規(guī)則、回應(yīng)權(quán)規(guī)則、真實性規(guī)則。

(一)安全港規(guī)則

我國《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范 (試行)》第一百六十三條中 “可能被合理地認(rèn)為損害司法公正的言論”與現(xiàn)行的《美國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則》(2004)的規(guī)定是相同的?！睹绹蓭焻f(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則》 (2004)“規(guī)則 316審判的宣傳”a規(guī)定,禁止 “律師知道或合理的應(yīng)該知道有損害審判程序的實質(zhì)可能性,正在參與或已經(jīng)參與某一事務(wù)的調(diào)查或者訴訟的律師不能進行有關(guān)人員期望被大眾媒介傳播的法院外的聲明?！绷硗?廣義的不當(dāng)審判宣傳還包括“律師故意幫助或引誘他人進行不當(dāng)審判宣傳”。也就是說,上述行為如果是通過故意幫助或引誘他人來進行的,其本質(zhì)上與律師本人進行無異,也應(yīng)當(dāng)禁止。對此,《規(guī)則》814規(guī)定“律師故意幫助或引誘他人這么做,或者通過其他行為這么做”都相當(dāng)于律師本人親自進行的審判宣傳,同樣要受到限制。

現(xiàn)在的問題是如何認(rèn)定哪些是 “有損害審判程序的實質(zhì)可能性”的媒體宣傳。美國《示范規(guī)則》采取的辦法是規(guī)定了律師可能宣傳而不會“損害審判程序的實質(zhì)可能性”的情況,這是立法常采用的一種做法,即消極列舉式。由于什么言論會“損害審判程序”要在法律條文中將其抽象化難度太大,立法者難以完成,所以從反而規(guī)定哪些不會“損害審判程序”,是一種明知的選擇。所以美國的規(guī)則制訂者規(guī)定了 316條 (b),詳細(xì)規(guī)定了律師可以申明即向媒體發(fā)表言論的內(nèi)容:(1)訴訟、有關(guān)的違法行為和辯護,以及除卻法律禁止時,有關(guān)人員的身份; (2)包含在公共記錄里的信息;(3)某事務(wù)的調(diào)查正在進行中;(4)訴訟中任何一步的時間表或結(jié)果; (5)為得到證據(jù)和證據(jù)所必須的信息尋求幫助; (6)當(dāng)有理由相信對某個人或公眾利益造成重大傷害的可能性存在時,關(guān)于相關(guān)人員行為危險性的警告;以及(7)在刑事案件中,除分段 (1)到 (6)以外:(i)被告的身份、位處、職業(yè)和家庭情況; (ii)如果被告尚未被捕,必要的協(xié)助逮捕此人的信息;(iii)逮捕的事實、時間和地點;以及 (ⅳ)調(diào)查和逮捕人員或機構(gòu)的身份以及調(diào)查時間的長短。

《示范規(guī)則》316條 (b)中規(guī)定的內(nèi)容是律師可以進行媒體宣傳的,因而是安全的、不會違反《示范規(guī)則》規(guī)定的,因此,此條款被稱為安全港條款。

以上的可以公開的信息整體上可以分為三類:當(dāng)事人身份信息和處境情況的信息;已經(jīng)發(fā)生和將要發(fā)生的程序的信息;包含在已經(jīng)公開的公共記錄里的信息。我國《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》應(yīng)當(dāng)規(guī)定此三類信息為律師可以向媒體公開的信息。我國從此也可以看出,雖然該條沒有規(guī)定證據(jù)內(nèi)容是否可以公開,但是對公布證據(jù)內(nèi)容和證人信息的做法,威脅證人安全、不利于維護正常的偵查秩序、不利于保護犯罪嫌疑人 “無罪推定”的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是“有損害審判程序的實質(zhì)可能性”的媒體宣傳。由于規(guī)定了“律師可以申明”的內(nèi)容,對審判宣傳的禁止范圍事實上是可以相對明確的。

(二)回應(yīng)權(quán)規(guī)則

在實踐中,由于追訴犯罪、維護社會安全和滿足人民群眾知情權(quán)的需要,或者因為處置上的失誤,控方即警察機關(guān)和檢察機關(guān)可能向媒體發(fā)布大量不利于犯罪嫌疑人、被告人的信息。有些信息可能是不準(zhǔn)確、不全面甚至于錯誤的,有些雖然是準(zhǔn)確、全面的,但是有可能導(dǎo)致民眾和看到這些報道的法官形成有罪推定的印象——比較典型的情況是控方向媒體公布起訴書。對此,辯方律師進行回應(yīng)、申辯和說明,才能糾正錯誤、實現(xiàn)宣傳上的平衡。

為此,《美國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則》(2004) (c)規(guī)定了所謂回應(yīng)權(quán)條款,也稱 “回應(yīng)條款”或者“回答條款”:“盡管有條例 (a),律師可以提出一個明智的律師將會相信的使客戶從非律師或客戶發(fā)動的最新宣傳產(chǎn)生的相當(dāng)過度的不利影響中得到保護的聲明。依照這一條例所提出的聲明只限于必要的平息最新不利宣傳的信息?！边@是對律師言論限制的例外情形。

我國《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》在修訂時也應(yīng)當(dāng)規(guī)定回應(yīng)條款,應(yīng)當(dāng)規(guī)定:“對于媒體已經(jīng)出現(xiàn)的對其代理或者辯護的人存在明顯片面或者不利宣傳,律師有權(quán)通過媒體進行回應(yīng)或者解釋?！?/p>

(三)真實性規(guī)則

在媒體活動中有兩個因素可能導(dǎo)致辯護人產(chǎn)生做出錯誤陳述的嚴(yán)重風(fēng)險。一是當(dāng)媒體介入時,幫助當(dāng)事人在相關(guān)事實上做出無罪的謊言的壓力很可能是很強烈的,尤其是該當(dāng)事人有很高的社會形象時。二是在媒體采訪期間,像上面提到的,辯護律師對相關(guān)信息的了解使用會相當(dāng)有限,因為辯護方的調(diào)查還沒有很多進展且控訴方的證據(jù)通常也是缺乏的。[3]法律并不是僅僅只禁止律師向法官或在法庭上做出有關(guān)事實或法律的錯誤陳述。相反,它是廣泛適用的,還禁止律師在媒體活動中做出事實或法律的錯誤陳述,例如在記者招待會上或是在網(wǎng)站上發(fā)表聲明。

《美國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則》 (2004)的“規(guī)則 411對他人聲明的真實性”規(guī)定:在代理客戶的過程中,律師不能知情: (a)對第三者提供偽造的事實和法律的聲明;或者 (b)當(dāng)為避免協(xié)助客戶犯罪或詐騙,披露成為必要時,不向第三者披露事實,除非披露被規(guī)則 116禁止。如果有關(guān)事實、法律的錯誤論述是在媒體活動中由當(dāng)事人或非律師的當(dāng)事人發(fā)言人做出的,辯護律師為其提供了建議和幫助,也應(yīng)該被禁止。因為在這種情況下,根據(jù)《規(guī)則》814(c),“律師參加涉及不誠實、欺騙、欺詐或誤導(dǎo)言論的行為會構(gòu)成專業(yè)誤導(dǎo)”,即使辯護律師沒有就爭議做出錯誤陳述,律師介入該事件的情況也會使其面臨誤導(dǎo)的指控。

律師在媒體面前發(fā)布虛假或錯誤言論,使得公眾對案件的了解存在誤解,不利于公眾知情權(quán)的實現(xiàn),也不利于公眾更好的司法進行監(jiān)督,也違背了律師的職業(yè)道德。虛假或錯誤言論,不僅是“損害審判程序的實質(zhì)可能性”的言論,面是一定會“損害審判程序”的言論?？梢詺w入 “有害言論”的范圍。律師對媒體進行宣傳時可以不說真話 (如律師有保密義務(wù)),但是 “不能說假話”,這是律師的基本職業(yè)道德,也是媒體宣傳時的最底線的倫理規(guī)則。

以上三規(guī)則,是將《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范 (試行)》第一百六十三條禁止律師媒體宣傳中 “任何可能被合理地認(rèn)為損害司法公正的言論”具體化的最佳方式,應(yīng)當(dāng)寫入《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》。

附:《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》“審判宣傳”條款建議稿:

第 ××節(jié)審判宣傳①《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范 (試行)》在第六章第四節(jié)規(guī)定的標(biāo)題為“謹(jǐn)慎司法評論”,這是不全面的,因為評論僅指主觀評論,但該標(biāo)題下的具體內(nèi)容又實際上包括了“客觀陳述”和“主觀評論”兩個方面。

一、在訴訟或仲裁案件終審前,承辦律師不得通過傳媒或在公開場合發(fā)布任何可能被合理地認(rèn)為損害司法公正的言論。律師也不得故意幫助或引誘他人發(fā)布上述信息。(實質(zhì)性條款)

但是,律師可以公開:當(dāng)事人身份信息和處境情況的信息;已經(jīng)發(fā)生和將要發(fā)生的程序的信息;包含在已經(jīng)公開的公共記錄里的信息;其他依法可以公開的信息。(安全港條款)

二、對于媒體已經(jīng)出現(xiàn)對其代理或者辯護的人存在明顯片面或者不利宣傳時,律師有權(quán)通過媒體或者在公開場合進行回應(yīng)或者解釋。(回應(yīng)權(quán)條款)

三、律師不得對包括媒體在內(nèi)的第三者提供偽造的事實和法律的聲明。(真實性條款)

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On the Principles of Lawyer’s Publicity Activities

Gao Y i-fei,Pan Ji-jun
(School ofLaw,SouthwestUniversity of Political Science and Law Chongqing 430031)

The expression freedom of defense counsels has its own peculiarities and international human rights norms and foreign national legislations all have certain restrictions on expression freedom of defense coun2 sels.The UN“Basic Principles on the Role of Lawyers”claim that lawyers shall exercise the right of expression freedom“in accordance with the law and recognized standards and in accordance with professional ethics of law2 yers”.Not all countries prevent lawyers from publishing the statements out of the court,but they all restrict the statementswhich are har mful to the substantive justice and lawyer’s giving false infor mation is not allowed.Howev2 er,lawyers can make statements that are not harmful to fair trial,statements that are related to procedural infor ma2 tion and statements that serve as a response to eliminating negative effects of others.China shall learn from the a2 bove rules and make lawyer’s publicity activities clear by revising Article 163 of“ Rules of Lawyer’s Professional Conduct”,prohibiting statements that could reasonably be considered to under mine the justice of the expression and providing safe harbor rule,the right to response rule and the truth rule.

publicity activities;fair trial;right to response rule;truth rule

DF85

A

1009-3745(2010)02-0005-09

2010-02-12

2008年度司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目 (SFB2008)

高一飛 (1965-),男,湖南桃江人,法學(xué)博士,西南政法大學(xué)教授,美國丹佛大學(xué)博士后,從事刑事訴訟法、媒體與司法關(guān)系研究;潘基俊,西南政法大學(xué)刑事訴訟法方向 2007級碩士研究生,從事刑事訴訟法、媒體與司法關(guān)系研究。

責(zé)任編輯:林 衍