蔣 松，李 武

(北京市盈科律師事務(wù)所，北京 100124)

環(huán)保工程施工合同中的法律風險防范

蔣 松，李 武

(北京市盈科律師事務(wù)所，北京 100124)

闡述了環(huán)保企業(yè)在簽訂、履行工程合同時容易發(fā)生的諸如合同主體資格、價格結(jié)算、合同的有效期等問題，對相關(guān)案例進行了剖析，并提出了具體的防范措施。

環(huán)保工程;合同;風險防范

隨著各地環(huán)保工程投資的加大, 環(huán)保企業(yè)迎來了大好時機，但同時也面臨著許多風險和挑戰(zhàn)。筆者根據(jù)多年實踐中處理的一些環(huán)保工程糾紛的訴訟及非訴經(jīng)驗，對環(huán)保企業(yè)在簽訂、履行工程合同時容易發(fā)生的問題進行了剖析，并提出了具體防范措施。

1 合同簽訂時應(yīng)注意的問題

1.1 審查合同對方的主體資格

（1）首先應(yīng)審查合同相對方是否有經(jīng)營資格，即營業(yè)執(zhí)照情況，審核營業(yè)執(zhí)照副本是否加蓋了年檢章，不能只看營業(yè)執(zhí)照正本而忽略了副本，并審查吊銷的營業(yè)執(zhí)照是否確實已被吊銷？如果公司沒有參加年檢或者被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，根據(jù)我國法律的規(guī)定，是不能從事經(jīng)營活動的，雖然不影響所簽合同的效力，但有可能會導致合同無法備案或者無法開具發(fā)票等風險。

（2）要注意合同對方使用的公章或合同章是否與營業(yè)執(zhí)照上的名稱完全相符，多一個字或者少一個字都不行。如果是與分公司（指在公司住所以外設(shè)立的，有營業(yè)資格而沒有法人資格的分支機構(gòu)）或者項目部簽署合同，則要更加謹慎。因為根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，分公司可以對外簽訂合同，也可以作為訴訟主體，但分公司通常在工商局登記后領(lǐng)取的都是營業(yè)執(zhí)照，不是企業(yè)法人執(zhí)照，且沒有自己獨立的財產(chǎn)，因此不能獨立承擔民事責任，其民事責任是由總公司承擔的。所以在與分公司簽訂合同前，一般可以通過工商檔案查到公司成立分公司的申請書，以此確定總公司與分公司的從屬關(guān)系。如此這樣，與有工商檔案的分公司簽訂合同，既可以避免或減少不必要的法律風險，一旦發(fā)生糾紛后也能夠充分舉證，并且分公司所欠的債務(wù)可由其總公司承擔，一定程度上降低了利益受損的風險。

值得注意的是，一些沒在工商局注冊登記的“分公司”又分為兩種情況：一種情況是由公司內(nèi)部行文批準成立，比如掛靠的企業(yè)或者個人，這種情況在環(huán)保工程發(fā)包、承包領(lǐng)域比較普遍：公司收取一定數(shù)額的管理費，允許承包人用公司的資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照簽訂合同，承攬相應(yīng)業(yè)務(wù)，承包人則以分公司的名義和分公司的印鑒對外從事經(jīng)營活動、簽訂合同。與這樣的分公司簽訂合同，就必須拿到公司批準成立分公司的行文，或者公司的授權(quán)委托書。不然如果發(fā)生拖欠貨款或工程款的情況，即使起訴到法院，法院也不會立案的。

相關(guān)案例：

某環(huán)保設(shè)備供應(yīng)商與一家所謂的分公司簽訂了設(shè)備供貨、安裝合同，后因各種原因產(chǎn)生爭議起訴到法院，結(jié)果在法院立案時發(fā)現(xiàn)存在問題。由于該分公司沒在工商局注冊登記，不具備訴訟主體資格，而且沒有證據(jù)證明該分公司是那個公司的分公司，所以法院不予立案。最后該環(huán)保設(shè)備公司只能承擔了無法彌補的損失。

還有一些沒在工商局注冊登記的“分公司”有詐騙行為，這些所謂的分公司通常是冒充信譽不錯的公司的分公司對外攬活，如果與這種“分公司”簽了合同，風險就可想而知了。

因此，在簽訂合同前，必要時要進行實地考察，驗證該企業(yè)的信用和資金能力。另外，施工企業(yè)項目經(jīng)理部的情況與未在工商局登記注冊的分公司的情況完全相同，值得注意。

（3）簽訂合同時，要審核發(fā)包方、承包方、分包方的資質(zhì)。由于垃圾處理廠、污水處理廠等環(huán)保工程大都是一些公共基礎(chǔ)設(shè)施，工程龐大且復雜，一般施工周期都較長，因此國家法律法規(guī)對環(huán)保施工企業(yè)的資質(zhì)有著相應(yīng)的限制。我國《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》都有明確規(guī)定，特別是2004年9月29日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定，承包人未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)等級以及借用資質(zhì)所簽訂的建設(shè)工程施工合同都是被認定無效的。

在審查施工合同的發(fā)包人時，一方面要看發(fā)包人是否具有所建項目的合同主體資格，即發(fā)包人是否有該環(huán)保工程相關(guān)的立項的批文、土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等建設(shè)手續(xù)；另一方面還要審查發(fā)包人的資信情況，看其是否具備足夠的履約能力。只有具備了上述兩個條件，才能作為環(huán)保工程施工合同的發(fā)包人，否則會給承包人帶來風險。

在審查施工合同的承包人時，要審查承包人的資質(zhì)，不管是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，都要審查其是否具備相應(yīng)的環(huán)保工程專業(yè)資質(zhì)及勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)。

（4）對于項目的負責人或履約的代表人問題，不管是總包合同、分包合同，還是設(shè)備采購合同，雙方都要在合同中約定項目負責人或者履約代表人，并且約定其相關(guān)的權(quán)限，以便在合同履行過程中及時溝通、確認、解決相關(guān)問題，防止出現(xiàn)爭議時對方否認其經(jīng)辦人的職務(wù)行為。合同中除要明確約定履約代表的基本信息外，還應(yīng)約定履約中出現(xiàn)更換人員情況時，要及時以書面形式通知對方，并由對方簽收、確認更換的人員，以防止被更換的人員繼續(xù)以履約代表的身份損害公司的利益。

相關(guān)案例：

北京某環(huán)境技術(shù)有限公司（簡稱甲公司）與北京某環(huán)保工程公司（簡稱乙公司）簽訂了廢水處理工程的承包分包合同，該項目為BOT項目，乙公司為工程項目的總承包方，甲公司為設(shè)備分包方。由于甲公司的疏忽大意，在承包分包合同中對雙方項目負責人的問題未作具體約定。結(jié)果由于該項目的投資方資金產(chǎn)生問題，拖欠總包方的工程款，進而總包方又拖欠分包方的工程款。后甲公司將乙公司起訴至法院，結(jié)果卻讓甲公司“大吃一驚”的是：總承包方矢口否認在合同履行中工程簽證單和驗貨詳單中的簽字人是本公司人員。造成甲公司非常被動。后經(jīng)過委托律師調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)在建設(shè)單位的備案資料和前期工程會議紀要中都有該簽字人的名字，通過調(diào)查取證形成的這些證據(jù)鏈才使得甲公司轉(zhuǎn)敗為勝。由此可見，平時的一些疏忽大意或“圖省事”等細節(jié)問題有時會造成很大的麻煩和損失。

1.2 價款結(jié)算問題

合同的價款結(jié)算問題在環(huán)保工程施工合同中也是一個非常重要的問題。由于市場競爭激烈，一些業(yè)主常常用苛刻的合同條款將風險轉(zhuǎn)移給承包方，造成風險承擔上的不平衡。因此，需要提醒的是：在合同價款條款中一定要明確價款的調(diào)整范圍及方法，因為不論是固定總價還是可調(diào)價格合同，如果出現(xiàn)由于設(shè)計變更增加了工程量的情況，就會涉及合同價款的調(diào)整。

（1）對于固定總價的合同。一般來說，業(yè)主都比較喜歡采用固定總價的合同，因為采取這種合同形式，工程中雙方結(jié)算的方式較為簡單。在固定總價合同的執(zhí)行中，由于承包方的索賠機會較少，因此要在專用條款中約定固定總價的風險范圍。如果是以工程量清單的方式報價，要約定該固定總價是以工程量清單報價中載明的工程量為準；如果是以預算定額的方式報價，要約定該固定總價以工程預算書中載明的工程量為準。同時還應(yīng)約定，如果存在漏項、漏量、設(shè)計變更等情況，應(yīng)以洽商的形式確認工程量，并可以具體約定增加的工程量超出多少金額幅度以及物價上漲多少幅度時，應(yīng)調(diào)整合同價款。

（2）對于固定單價的合同，要在合同專用條款中約定綜合單價包含的具體風險范圍，或在專用條款中約定出現(xiàn)哪些具體情況以及物價上漲多少幅度應(yīng)調(diào)整綜合單價，如果在專用條款中沒有具體約定，固定單價是不能調(diào)整的。

（3）對于可調(diào)價格的合同，除通用條款中已列明的幾項因素外，要在合同專用條款中約定具體調(diào)整方式。不要僅約定“材料市場價”，無意中把“人工費”排除在外；也不要簡單地約定“市場價”，以避免發(fā)生“市場實際購買價”與“市場信息價”的爭議。

（4）對于合同結(jié)算條款，建議環(huán)保企業(yè)施工單位簽約時，在合同專用條款中應(yīng)約定：“發(fā)包方收到竣工結(jié)算文件后，在通用條款約定的期限內(nèi)不予答復，視為認可結(jié)算金額?！钡趯嶋H操作上，直接作出上述明確的約定很難取得發(fā)包人同意，所以在不能直接約定該條款的情況下，可以采取間接的約定，即：“雙方結(jié)算時按《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第十六條的規(guī)定執(zhí)行。”這樣的約定，也等于約定了發(fā)包人逾期不答復視為認可結(jié)算的內(nèi)容。

1.3 關(guān)于合同的效力

合同的效力問題應(yīng)該是工程施工合同糾紛案件審理中一個較疑難且復雜的問題。我國的《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定了合同無效的一些情形，但環(huán)保企業(yè)更要注意《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定的五類無效的情形，即：1）承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；4）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；5）承包人違法分包建設(shè)工程的。其中特別要注意的是第2）、4）、5）中的情形，根據(jù)《司法解釋》第四條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。因此，環(huán)保企業(yè)要注意避免出現(xiàn)上述情形而導致合同無效的情況發(fā)生。

另外，因合同的無效，還會涉及到安全責任的承擔問題。依據(jù)《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理?！蓖瑫r《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第24條也規(guī)定“建設(shè)工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負總責。總承包單位應(yīng)當自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工?？偝邪鼏挝灰婪▽⒔ㄔO(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔連帶責任。分包單位應(yīng)當服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔主要責任。”

相關(guān)案例：

2005年，北京某環(huán)境工程公司（簡稱甲方）在山東承包了一個工業(yè)污水處理工程，而山東某公司（簡稱乙方）是實際的施工方。在施工過程中，因機器安裝設(shè)備發(fā)生故障，有3名工人從塔臺摔下，造成2死1傷的事故。事故發(fā)生后調(diào)查發(fā)現(xiàn)，甲乙雙方簽訂的勞務(wù)分包合同約定，安全由分包人乙方負責，但乙方并不具備勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，且這個合同是以勞務(wù)分包為名的一個工程轉(zhuǎn)包合同，因而該合同是無效合同，這個事故責任就要由總包的甲方負責了。

該安全生產(chǎn)事故，涉及的就是合同無效的安全責任承擔問題。假如一開始雙方簽訂的是有效合同，那么這個事故的安全責任就應(yīng)當由分包方來負責，總包方的施工安全責任當然可以避免。在環(huán)保工程施工勞務(wù)領(lǐng)域中，還有很多類似因合同無效而導致利益受損的案例，應(yīng)當引起足夠重視。

2 合同履行時應(yīng)注意的主要問題

2.1 工程質(zhì)量問題

環(huán)保工程施工中的問題很復雜，但工程質(zhì)量合格與否是最核心的問題。國外的建筑領(lǐng)域有這么一句名言：每一根鋼筋都充滿著法律。而所謂每根鋼筋都充滿著法律，就是指要按照設(shè)計的要求來用鋼筋，不能偷工減料，實際要求用20毫米的鋼筋，就絕不能用18毫米的。一幢建筑物的質(zhì)量合不合格，往往取決于鋼筋混凝土中鋼筋的配筋是否準確。因此，工程質(zhì)量問題就是法律問題。同樣，在環(huán)保工程領(lǐng)域，一個環(huán)保工程項目的正常運轉(zhuǎn)，必須要保證每一個環(huán)節(jié)都要合格。例如在污水處理系統(tǒng)中，必須保證消毒、沉淀、凈化等各個環(huán)節(jié)的質(zhì)量目標管理，一環(huán)扣一環(huán)。特別是在實踐中要注意《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》所確定的一個新的基本原則，那就是合同無效的價款結(jié)算與已完工程的質(zhì)量合格與否直接掛鉤。因此，我們的環(huán)保企業(yè)一定要樹立工程質(zhì)量至高無上的原則，提高法律意識，在平常施工管理中加強工程質(zhì)量管理，真正落實質(zhì)量管理責任制。

2.2 合同履行中的索賠問題

合同履行發(fā)生索賠可以說是環(huán)保工程施工合同履行管理中一個基本的也是非常重要的問題，在充滿競爭和風險的市場中，索賠是施工單位對非自己的過錯而要求對方賠償、保護自身利益的一種方式，是一種正當?shù)臋?quán)利要求，但必須是以法律和合同為依據(jù)的。因此，工程項目管理人員樹立索賠意識非常重要。在發(fā)生索賠情況時，管理人員應(yīng)注意兩個方面：一個是要及時索賠，另一個就是要保證索賠資料完整，索賠是否能夠成功，關(guān)鍵還是看是否有證據(jù)。

相關(guān)案例：

北京某環(huán)境工程技術(shù)有限公司（簡稱甲方）承接了西安一個污水處理廠項目，在與業(yè)主單位（簡稱乙方）進行了關(guān)于合同的解除和拖欠應(yīng)付工程款的兩次訴訟后，甲方對質(zhì)保期屆滿要求乙方支付質(zhì)保金130多萬元的第三次訴訟中，乙方提出了索賠的反訴，認為工程設(shè)備質(zhì)量有問題，要求扣減質(zhì)保金105萬元，并向法院提交了許多的“證據(jù)材料”。后甲方委托律師經(jīng)過分析研究，發(fā)現(xiàn)乙方提交的證據(jù)中存在一些缺陷和不足，扣減數(shù)額計算無任何法律和合同依據(jù)，最終法庭采納了甲方的意見，駁回了乙方索賠反訴的請求。

平心而論，該工程的設(shè)備確實存在一些瑕疵，但由于業(yè)主單位所提交的大量證據(jù)材料存在不少問題，無法形成法律上所認可的證據(jù)，沒有證據(jù)，那只能花錢買教訓了。因此，工程項目管理人員應(yīng)當培養(yǎng)證據(jù)意識，要懂得搜集、固定和保全證據(jù)，可以利用錄音、電話、相機等設(shè)備留下相關(guān)證據(jù)，避免在發(fā)生索賠時因證據(jù)不足而給本單位造成經(jīng)濟損失。

2.3 合同履行中的抗辯權(quán)問題

履約抗辯權(quán)是合同當事人一個重要的權(quán)利。環(huán)保工程施工合同在不同的階段有不同的履約順序，這也是工程施工合同不同于其他合同的一個顯著特點。

（1）在發(fā)包人支付工程款預付款階段，發(fā)包人應(yīng)先按照約定期限支付預付款，承包人后依約開工；

（2）在發(fā)包人支付進度款階段，承包人應(yīng)先完成各工程進度，發(fā)包人后支付相應(yīng)的進度款；

（3）在發(fā)包人支付結(jié)算工程款階段，承包人完成工程建設(shè)并經(jīng)驗收質(zhì)量合格的，承包人獲得依合同請求支付工程結(jié)算款的權(quán)利，發(fā)包人按約定支付工程結(jié)算款后，承包人才交付工程；

（4）質(zhì)保期屆滿，未發(fā)生相關(guān)質(zhì)量問題的，承包人有獲得依約定請求支付質(zhì)保金的權(quán)利。

針對合同履行的不同順序，為了保護合同當事人的合法權(quán)益，我國的《合同法》規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。在環(huán)保工程建設(shè)領(lǐng)域，許多承包人由于不了解法律對履約抗辯權(quán)的相應(yīng)規(guī)定，也不善于及時行使法律賦予的抗辯權(quán)，導致在實踐中有很多的承包人未能及時行使抗辯權(quán)而致使自己處于非常被動的局面，這其中的經(jīng)驗教訓是很深刻的。因此，環(huán)保企業(yè)需要培養(yǎng)既熟悉環(huán)保行業(yè)情況又精通法律知識的復合型人才，以提高環(huán)保企業(yè)依法行使合同抗辯權(quán)的能力以及合同履約的管理水平，尤其是資料管理（即證據(jù)管理）的水平。

朱樹英.工程合同實務(wù)問答[M].北京：法律出版社，2007.

Legal Risk Prevention in Environmental Engineering Contract

JIANG Song, LI Wu
(Beijing YingKe Law Firm, Beijing 100124, China)

The paper explicates the problems of environmental protection industry, such as contract qualification, price accounting, effective period of contract which are caused in signing and performing the contract. Based on the relevant cases, the paper makes analysis and puts forward the actual risk prevention

environmental protection engineering; contract; risk prevention

編者按：隨著環(huán)保產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，環(huán)保企業(yè)在經(jīng)營活動中遇到的法律問題越來越多，特別是涉及環(huán)保設(shè)備銷售、工程施工、工程監(jiān)理、以及工程設(shè)計等合同履行中的法律問題日益突出。為此，本刊特約了北京市盈科律師事務(wù)所就環(huán)保企業(yè)所關(guān)注的法律問題進行簡要的探討和案例評析，以對企業(yè)有所啟發(fā)借鑒。本刊自2010年第1期起設(shè)立了“法律在線”欄目，將陸續(xù)刊登相關(guān)文章，同時也歡迎企業(yè)就經(jīng)營活動中遇到的法律問題提出咨詢。本期刊登的為“法律在線”之三。

D923.6

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1006-5377（2010）03-0008-04