尚燕瓊

(神華國際貿易有限責任公司,北京市東城區(qū),100011)

項目風險管理(Project Risk Management)是項目管理的一個子集,包括用以識別、分析、防范項目風險所需要的過程,由風險識別、風險量化、風險應對措施和風險控制構成。

由于國際政治經濟形勢的發(fā)展變化和科技的飛速發(fā)展,國際工程項目競爭日益激烈,存在的不確定因素越來越多,各種風險因素及風險發(fā)生的可能大大增加,并且擴大了風險事件造成的損失規(guī)模,項目的風險管理正成為項目管理中重要的組成部分。風險管理方法的不斷改進及成功應用,促使許多項目進行自身風險管理。項目風險管理以對風險的預測、識別、評估和科學分析為基礎,為管理人員運用各種對策的最佳組合對風險進行全面、合理地處置提供了可能性,是現(xiàn)代管理風險的一種科學而直接的方法。另一方面,風險管理克服了傳統(tǒng)的以保險為單一手段處置風險的局限性,綜合利用各種控制風險的措施,這些都使風險管理在越來越多的項目中得到廣泛應用。

1 工程項目各階段的主要風險

1.1 項目決策階段的主要風險

項目立項前、決策階段的風險主要包括市場風險、技術風險、投融資風險和環(huán)境風險。

(1)市場風險。由于對宏觀經濟形勢和市場需求的預測與實際情況不符,市場調研報告或評估不正確所引起的風險。

(2)技術風險。由于對產品品種、建設規(guī)模、建設方案(包括建廠條件、資源狀況、原材料、燃料來源與供應、總平面布置、運輸、環(huán)保、安全、技術經濟分析等內容)、可行性研究及其論證或評估的不正確引起的風險。

(3)投融資風險。由于投資估算和資金籌措渠道與籌措方式不合理或不可靠所引起的風險。

(4)環(huán)境風險。由于項目建設地區(qū)的社會政治、法律、經濟、文化、自然地理、基礎設施、社會服務等環(huán)境因素對項目總體目標產生不利影響所引起的風險。

1.2 項目投標階段的主要風險

承包商在項目投標階段,對招標文件的審核和理解不正確或不準確,以及制訂投標文件過程中所產生的風險。

1.3 項目實施階段的主要風險

承包商簽訂合同后,項目實施階段的主要風險,包括設計風險、采購風險、施工風險、試運行風險、項目管理風險。

2 國際工程項目的風險管理

針對項目實施階段對國際工程項目的風險管理,以下結合合同中的相關條款著重介紹承包商在國際工程項目中最常見的爭議,對可能產生的爭議和風險進行分析,提出相應的對策和解決辦法。

2.1 承包商的設計責任

國際工程項目中的爭議通常是由于業(yè)主和承包商之間的設計責任的分派而產生的。有些國際工程項目,在項目發(fā)標前業(yè)主就已經根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)范和條件制定了大概的設計輪廓,再由承包商去細化完成全部的設計。盡管業(yè)主在發(fā)標前已經完成了部分設計工作,但業(yè)主仍要求承包商承擔他人代表業(yè)主或業(yè)主已做的設計的責任。另一種情況是由不同的設計方設計不同的但又相互關聯(lián)的部分,如果出現(xiàn)了一個設計問題,而又不能清楚地說出誰對這個設計問題負責,就很容易產生爭議,并且很難決定由誰對引起的后果負責。此外,如果負責工藝和負責設計的是不同的兩方,有時很難說一個問題是個純設計問題還是工藝缺陷的問題,則產生爭議的范圍就更廣了。

針對上述情況,當一個工程出現(xiàn)失誤時,由誰負責會成為一個很復雜的問題,如何減低這種復雜性及承包商對設計缺陷責任的風險,是承包商在簽訂合同時應仔細考慮的問題。以下風險管理幾點建議。

(1)在合同中明確分配設計責任。

(2)如果合同中的設計由分包商特別是業(yè)主指定的分包商來完成,需要從分包商或設計顧問處獲得一個以業(yè)主為受益人的附加擔保,并在合同中規(guī)定業(yè)主就設計問題可直接向設計分包商進行索賠。

(3)如果是多方設計,需要在分包合同中對仲裁程序做出詳細規(guī)定,例如:允許進行多邊仲裁;允許將向分包商的索賠并入業(yè)主向總包商索賠仲裁程序中。

2.2 業(yè)主提供的付款保證

FIDIC銀皮書第2.4條規(guī)定:“業(yè)主應在收到承包商請求后的28天內,出具合理的證據(jù)證明相應的資金安排已經做出或正在進行,以確保其能按照第14條(合同價格和支付條款)的規(guī)定向承包商支付合同款項。若業(yè)主打算對其資金安排進行任何實質性的變更,業(yè)主要向承包商詳細通知具體變更情況。”

國際工程項目中業(yè)主提供的付款保證對承包商至關重要。主要的保證形式有幾種。

(1)銀行擔保,指由銀行提供的保證,如信用證付款或業(yè)主方出具的銀行保函,以確保業(yè)主對承包商的付款。

(2)政府擔保,即由項目所在的地方或中央政府提供的保證。

(3)母公司擔保,即由最直接控股業(yè)主或其最終的母公司向承包商保證,當業(yè)主不履行付款義務時,母公司將承擔這一責任。要求母公司必須是一個商業(yè)實體,而非政府機構。

承包商的另外一種“保障”就是對物料的所有權,即設備和材料的所有權在貨款支付時轉移,而不是運抵工地時。

2.3 承包商提供的履約保證

在國際工程項目中,業(yè)主不可避免地會要求承包商提供擔保或保證以確保承包商按照合同履行相應義務,通常所采用的形式有5種。

(1)投標保函。業(yè)主方為確保承包商在投標文件規(guī)定的有效期內保證投標文件有效及防止承包商在其投標文件被接受后拒絕簽訂合同,要求承包商開具一定金額的銀行保函。

(2)母公司擔保。這是一個保證,不是保函。通常由承包商在項目所在國家的分支機構簽訂合同時,業(yè)主會要求承包商以母公司的名義提供擔保。此時,承包商也可以要求業(yè)主做出同樣的擔保。

(3)預付款保函。在業(yè)主預先向承包商支付款項時使用,保函金額等同于預付款金額,保函保證承包商如未履約將會歸還業(yè)主預付款。預付款保函是無條件保函。承包商可以要求預付款保函隨項目完工進度遞減,以降低保函的銀行費用。

(4)履約保函。通常是合同總價的10%,保證承包商履約義務直至全部義務完成。履約保函的有效期至承包商履行完全部義務為止。業(yè)主通常將承包商完成義務擴大至缺陷責任期間,也就是要求承包商的履約保函覆蓋質量保證期。這時,承包商可要求將履約保函的金額或比例降到最低程度。此外,盡管業(yè)主總是堅持要求采用無條件保函,但承包商要盡量和業(yè)主商議采用違約保函,即非見索即付保函,而是業(yè)主只能在承包商的違約行為得到法律確認時才能拿到款項。違約保函降低了承包商的風險,對承包商十分有利。

(5)質量保證金。在國際工程項目中,業(yè)主往往要求一定比例質量保證金作為項目尾款,在質保期結束后再支付給承包商。對此,承包商可以提供質量保函,以先期拿回全部的合同款項。

針對上述幾種擔保方式,按照對承包商有利和減少風險的順序為:保證、違約保函、無條件保函、保證金。

在神華煤制烯烴項目下幾個合同中,業(yè)主方均要求各承包商(賣方)提供履約保函。保函金額普遍為所簽訂合同總金額的10%,但少量合同依據(jù)合同金額的大小、設備性質以及工程要求對保函金額有所變化。

2.4 測試、調試和竣工

測試和調試程序因合同規(guī)定的不同而不同。國際工程的承包商應明確測試義務的目的和性質,以及與其相關的問題。測試的目的和性質通常會決定當測試失敗時各方對測試及其后果所承擔的義務。

此外,承包商應考慮要求業(yè)主在較早階段視為工程竣工。因為竣工后設備損失的風險將轉移給業(yè)主、對延期的違約賠償金停止計算,同時缺陷責任期開始。如果工程在較早的階段,如設備安裝完成階段即視為竣工,工程損失的風險也在竣工時轉移給業(yè)主,承包商面臨的風險將大大降低。

神華煤制烯烴項目中,各合同均對測試、調試和竣工進行明確定義,以避免發(fā)生任何概念混淆以及拖沓工程等問題。

2.5 承包商完工后的缺陷責任義務

承包商完工后的缺陷責任義務是指工程完工后,承包商就工程中的缺陷向業(yè)主所負的責任。合同中的缺陷責任條款規(guī)定在完工后指定的一段時間內,承包商應自費修復業(yè)主發(fā)現(xiàn)的任何工程缺陷。如果承包商在收到缺陷通知的一定期限內仍未修復或拒絕修復,則業(yè)主可以自行修復,所產生的費用將從承包商的尾款或保函中扣除?；谏鲜銮闆r,承包商在審閱合同或招標文件中的缺陷責任條款時應注意以下幾個問題。

(1)保證業(yè)主在進行修復缺陷前給予承包商自行修復工程缺陷的機會。也就是說,承包商不僅對工程缺陷有義務進行修復,也應當有權利修復。因為通常情況下,承包商自行修復工程缺陷的成本要比業(yè)主雇傭他人進行修復的成本低。同時也防止業(yè)主利用這種修復獲得利益。

(2)有些缺陷責任條款可能會規(guī)定如果在缺陷責任期內出現(xiàn)的缺陷影響了工程的使用,則工程或工程任何部分的缺陷責任期可能會延長。在這些條款中需要留意的問題是:只有當缺陷使工程或工程的相關部分無法按原來的目的使用時,缺陷責任期才能延長,因為工程中的缺陷不一定會影響工程的使用;延長的期限只能是工程或工程的任何部分不能使用的期限,缺陷責任期從缺陷得到修復之日起重新計算。缺陷責任的延長應當有一個限制。

2.6 承包商責任限制

國際工程項目中對承包商有利的各種責任的限制和排除,一般被認為是業(yè)主和承包商之間公平分配項目風險的方法。通過合適的責任限制及排除不可控的損失,使承包商能夠對項目中的可控風險進行評估,并確定合理的投標報價。

在合同中的責任限制條款,應以準確的措詞清楚地表達各方的責任,同時應考慮在合同中加入以下條款。

(1)排除“間接損失”條款。如果想排除全部的利潤損失,則排除條款應明確規(guī)定排除對利潤損失的一切索賠,如“任何一方不應對另一方所遭受的與合同相關或來源于合同的利潤損失負責……”;或明確規(guī)定出不承擔哪些利潤損失,如“任何一方不應對另一方的生產損失、利潤損失、商業(yè)損失或其它間接性的后果性的損害負責……”,這種寫法的結果也排除了所有類別的利潤損失。

(2)責任上限。承擔不確定的責任對承包商來說就是無法控制的風險。對責任做出上限的規(guī)定可以使承包商對可控風險進行合理評估以確定適當?shù)暮贤瑑r格。例如,可在合同中規(guī)定“承包商的全部責任(不論是合同下產生的還是法律上產生的或其他責任)都不得超過合同價格的100%……”,并在合同中定義合同價格是指合同簽訂之日的合同價。

(3)對與延誤、工程性能缺陷有關的違約賠償金的支付做出上限的規(guī)定。例如:“承包商所支付的延誤違約賠償金累計額不超過合同總價的10%。”,“承包商所支付的性能違約賠償金累計額不超過合同總價的10%”,“承包商所支付的延誤違約賠償金和性能違約賠償金合計不超過合同總價的15%”等。

2.7 知識產權

在國際工程承包合同中起草知識產權條款時,作為承包商應特別注意的問題有:

(1)哪些知識產權需要得到保護。承包商需要明確,為了實現(xiàn)最終項目的交付都帶來了哪些知識產權。其一,承包商擁有的知識產權(如設計、計劃、技術圖紙等),承包商需要保證這些知識產權不會被業(yè)主在其它的項目中再次使用。其二,承包商可能會從第三方(或分包商)獲得許可的知識產權。承包商首先應該保證在完成項目過程中所使用的上述第三方的知識產權是獲得了恰當?shù)脑S可的。基于此,承包商需要避免合同中出現(xiàn)“給予業(yè)主在第三方知識產權上的權利大于承包商本身享受的權利”或“就第三方知識產權做出的擔保/保證超過了從分包商處獲得的擔保/保證”。其三,承包商在項目執(zhí)行過程中,通過現(xiàn)有知識產權進行實質的修改可能會產生一些新的知識產權。設計和技術圖紙是受著作權保護的,一般規(guī)定繪制出圖紙的人是圖紙的作者,因此也是著作權所有人。

(2)項目完工后確定的知識產權歸誰所有。一般根據(jù)不同項目情況而有不同的定論,同時也取決于各方的談判實力。

知識產權的所有者對知識產權的許可通常會保證被許可人使用知識產權不會侵犯第三方的權利。因此業(yè)主會要求承包商承擔第三方就承包商在項目中使用未被授權的知識產權提出索賠的風險。如果承包商進行了分包,就必須保證在分包合同中有針對這點的背靠背保證條款。

神華煤制烯烴項目下,各類涉及知識產權的合同均在合同中標示清楚各方的責任和義務,并將此類合同全部在北京商務局進行備案,就上面闡述的問題做出了嚴格的規(guī)范。

2.8 法律和爭議解決條款

在國際工程合同中有兩個緊密相關的條款,即法律選擇條款和爭議解決條款,這兩個條款對于國際工程合同中涉及的各方有著重要意義。條款的起草和內容對承包商會產生巨大的影響。由于不同國家的法律規(guī)定各不相同,在不了解一國法律對于該合同和該工廠產生如何影響的情況下,便決定合同適用該國法律,這種做法是非常危險的。例如一些爭議解決條款規(guī)定,如果不遵循指定的程序和時間表,承包商會永遠失去其主張權或追索權。這些問題應是承包商在投標之前需要考慮的。

法律選擇條款和爭議解決條款對承包商而言,具有極其重要的意義。在訂立合同前對這些條款進行詳細的審查,并與業(yè)主進行磋商。這些條款訂立不當將會產生嚴重后果,以致?lián)p害承包商在工程中的長期利益。

神華煤制烯烴項目下,各商務合同均在合同內容第32條款列明爭議解決,第34條款列明適用法律。在爭議解決條款中包含仲裁地,時間,語言,費用,以及除仲裁部分內容外其他合同內容的處理方式等。詳細的爭議解決辦法明確約定了問題發(fā)生后的解決途徑等問題,避免了不必要的歧義。

[1] 畢星等.項目管理[M].復旦大學出版社,2000

[2] 菲迪克(FIDIC)合同條件-設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件[M].北京:機械工業(yè)出版社,2002