文｜《小康》記者 李秀江 實習(xí)生 李雅男 北京報道

新國家賠償法存憾

文｜《小康》記者 李秀江 實習(xí)生 李雅男 北京報道

“歸責(zé)原則”打折扣、“結(jié)果原則”不徹底、“舉證倒置”范圍小、“精神賠償”不具體，歷時五年之久，歷經(jīng)四次審議才通過的《國家賠償法》修正案仍有遺憾

6月 21日，河南省高院院長王立勇專程到農(nóng)民趙作海鞠躬致歉，此前的5月9日，蒙冤入獄11年的趙作海被宣告無罪，隨后他拿到了國家賠償及生活困難補助共計65萬元。

1952年出生的趙作海是河南省商丘市柘城縣老王集鄉(xiāng)趙樓村人，被稱作河南版“佘祥林”。1999年因同村趙振晌失蹤后發(fā)現(xiàn)一具無頭尸體而被拘留，2002年商丘市中級人民法院以故意殺人罪判處其死刑，緩刑2年。直到今年4月30日，“被害人”趙振晌回到村中，才認(rèn)定趙作海故意殺人案系一起錯案。

趙作海如此神速地得到賠償，在2010年4月29日之前還是不可想象的，若不是全國人大常委會第十四次會議于當(dāng)日通過了修改后的《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》），他的不幸或?qū)⒗^續(xù)延續(xù)。經(jīng)過四次審議，實施15年之久的《國家賠償法》在首次修訂后雖然相比16年前八屆全國人大常委會第七次會議通過的法律有了很大的進(jìn)步，但仍有遺憾，其是非至今爭議不斷。

將“違法歸責(zé)原則”修改為“結(jié)果責(zé)任原則”，是修改后的《國家賠償法》一大進(jìn)步。

但同時，學(xué)者認(rèn)為，“歸責(zé)原則”的修改是打了折扣的，并不徹底。

被打了折扣的“歸責(zé)原則”

自《國家賠償法》實施以來，一直飽受爭議，不僅獲得國家賠償者屈指可數(shù)，而且國家賠償?shù)慕痤~總共不過5000萬元，即便是獲賠者，也大多經(jīng)歷了漫長而曲折的煎熬。這部法律一直飽受“門檻高、標(biāo)準(zhǔn)低、范圍窄、程序亂”等問題困擾，甚至被戲謔地指責(zé)為“國家不賠法”。

2001年，19歲陜西少女麻旦旦被公安局以“賣淫”為由拘留，被迫兩次做處女鑒定后方還清白。麻旦旦隨后將涇陽縣、咸陽市兩級公安局告上法庭，最終卻僅獲74.66元國家賠償。類似案例不勝枚舉，施行多年未曾修改的《國家賠償法》一次次被推至風(fēng)口浪尖。直至2005年，全國人大常委會的工作部門開始著手對《國家賠償法》進(jìn)行調(diào)研。一年后，十屆全國人大常委會將修改該法列入五年立法規(guī)劃。2008年10月，《國家賠償法》修正草案被首次提交全國人大常委會會議審議。

修改《國家賠償法》從前期調(diào)研到最后通過人大審議，前后歷時五年之久，可見該法立法之慎重、修法之艱難。原本按慣例將三讀通過的修正草案，還經(jīng)歷了一次意外“流產(chǎn)”。

2009年10月31日，各界寄予厚望的新《國家賠償法》并沒有如期交付表決。在當(dāng)天舉行的新聞發(fā)布會上，包括《小康》在內(nèi)的眾多媒體到場后卻接到臨時通知：關(guān)于《國家賠償法》表決情況的新聞發(fā)布臨時取消。這令到場的記者頗感意外。

第十一屆全國人大法律委員會副主任委員洪虎向《小康》記者透露，由于相關(guān)部門在國家賠償?shù)臍w責(zé)原則、賠償程序等問題上爭議過大，新《國家賠償法》暫時未提交表決，還將繼續(xù)修改。

實際上，洪虎提到的“歸責(zé)原則”，正是學(xué)界爭議最大、賠償法遲遲不能出臺的原因所在。“根據(jù)什么原則把責(zé)任歸給國家，就是國家賠償?shù)臍w責(zé)原則?！痹本┦懈呒壢嗣穹ㄔ焊痹洪L、國家賠償委員會主任陳春龍教授對《小康》記者介紹，歸責(zé)原則有很四種：主觀過錯原則、客觀過錯原則、無過錯原則和違法原則。

修改之前的《國家賠償法》的基本原則是“違法原則”。即，國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。其前提是 “違法”行使職權(quán)權(quán)利，也就是如果國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員“依法”行使職權(quán)侵犯公民權(quán)利，受害人將無法取得國家賠償。

陳春龍稱，原來的賠償法列舉了十幾種賠償?shù)那闆r，在“違法原則”框架下就很麻煩，因為有的情況是違法，有的情況不違法，所以“原來的賠償法從理論上講本身就是矛盾的、不科學(xué)的、不全面的?！?/p>

修改后的《國家賠償法》亮點之一就是在總則部分刪除了“違法”二字，即國家機關(guān)或工作人員做出的行為，只要損害了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，哪怕并不違法，受害人也有依照法律取得賠償?shù)臋?quán)利。

陳春龍說，刪去“違法”二字，實行無過錯原則，也就是結(jié)果責(zé)任原則，不管違法不違法，只要結(jié)果錯了就要賠?！边@使得“違法”不再是國家賠償?shù)奈ㄒ槐匾獥l件。以趙作海案為例，即便司法機關(guān)能證明自己辦案的法律程序沒有錯，但結(jié)果錯了，也要給予趙作海國家賠償。

將“違法歸責(zé)原則”修改為“結(jié)果責(zé)任原則”，是修改后的《國家賠償法》一大進(jìn)步。但同時，學(xué)者認(rèn)為，“歸責(zé)原則”的修改是打了折扣的，并不徹底。

因為在新法某些法條中，“違法”二字依然得以保留。如第三條第四款規(guī)定：“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利?！?言下之意，只要是合法使用武器、警械，即使造成誤傷，受害人也很有可能無法獲得國家賠償。這是新法的遺憾之處。

“結(jié)果原則”成了妥協(xié)的產(chǎn)物

悲傷 5月12日，趙作海出獄后在其妹夫家休息，談及一直沒見到4個孩子時，趙作海老淚縱橫。

《小康》記者在采訪中得知，《國家賠償法》在2009年10月進(jìn)行三審時就刪去了“違法”二字，但有人提出不同意見，認(rèn)為如果在賠償法中全部去掉“違法”二字，那么在處理一些突發(fā)事件、群體性事件和嚴(yán)重打砸搶燒事件時，將很難執(zhí)行。

比如，在新疆“7·5”事件中，出于維護(hù)國家安全需要，當(dāng)時可能會拘捕很多人，但事后經(jīng)過甄別，其中一部分是屬于錯拘錯捕。如果按修改的國家賠償法來執(zhí)行，可能會造成賠償范圍過大。因此，有人大代表非常不贊同，這也是三審時未能交付表決的一個原因。

在四審時，雖然總則部分刪去“違法”二字，實行結(jié)果原則，但在某些方面，變成了“有條件的結(jié)果原則”。“刑事拘留附有條件，沒有把條件限定在最小范圍內(nèi)，這是很大的不足?！标惔糊堈f。

來自一線的公安、檢察機關(guān)堅持“有條件的結(jié)果原則”的原因在于，如果“依法錯拘”也給予國家賠償，會束縛公安機關(guān)手腳，影響其采取措施的積極性和果斷性。“這純屬是為自己推脫責(zé)任的一種托詞。”甘肅省臨夏州東鄉(xiāng)縣檢察院檢察長安衛(wèi)東對此有不同看法，“嚴(yán)格把握政策界限，強化責(zé)任意識、證據(jù)意識，慎重采取措施，是不會束縛手腳的?！?/p>

最后的結(jié)果是，在刑事賠償方面，仍然堅持“錯拘在法定時限內(nèi)不賠”以及“捕后酌定不起訴的不賠”兩項內(nèi)容。

“這樣的規(guī)定是妥協(xié)的產(chǎn)物。” 中國政法大學(xué)教授馬懷德表示，“原來可能是錯捕、錯拘的都賠，現(xiàn)在是錯拘在法定時限內(nèi)不賠，錯捕的酌定不起訴的不賠，這就很容易成為司法機關(guān)拒絕賠償或不愿意賠償?shù)慕杩?。安衛(wèi)東則認(rèn)為，新法有了很大的完善和進(jìn)步，但也有些不足之處，具體表現(xiàn)為有些表述不明確、不規(guī)范，如對情節(jié)嚴(yán)重、不起訴類型等的認(rèn)定在實踐中難以把握和操作。

為此，陳春龍建議，應(yīng)該盡快制定《緊急狀態(tài)法》，正常時期使用《國家賠償法》，而在特殊時期則啟動《緊急狀態(tài)法》，就可以很好地解決上述問題。他說，緊急狀態(tài)很復(fù)雜，應(yīng)該單獨立一個法。針對分裂國家、分裂民族、危害國家安全的情況制定《緊急狀態(tài)法》，在緊急狀態(tài)狀況下，國家有權(quán)臨時依法剝奪公民的人身自由，當(dāng)然法律限制也要很嚴(yán)格，不能亂抓人。

“《緊急狀態(tài)法》是針對國家非正常的緊急狀態(tài)情況，《國家賠償法》是針對國家正常狀態(tài)下的情況，不能用來賠償緊急狀態(tài)情況下的錯拘錯捕。”陳春龍說。

然而，制定《緊急狀態(tài)法》不是短期內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)的，不過目前也有解決的辦法。陳春龍建議，新《國家賠償法》要在今年12月1日才開始實施，立法機關(guān)可以在實施前做出立法解釋，說明錯誤刑事拘留僅限分裂國家、分裂民族、嚴(yán)重?fù)p害國家安全的情況下才不予賠償。

以前嫌疑人如果說公安機關(guān)刑訊逼供，嫌疑人要拿出被刑訊逼供的證據(jù)，現(xiàn)在反過來，即公安機關(guān)要拿出沒有刑訊逼供的證據(jù)，如果拿不出，就要賠償。

“舉證倒置”范圍不夠大

新《國家賠償法》正式引入舉證責(zé)任倒置，明確規(guī)定“被羈押人在羈押期間死亡或者喪失行為能力的，賠償義務(wù)機關(guān)的行為與被羈押人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關(guān)系，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)?！?/p>

“這一點是國家賠償法重大的進(jìn)步?！标惔糊埥忉屨f，“以前嫌疑人如果說公安機關(guān)刑訊逼供，嫌疑人要拿出被刑訊逼供的證據(jù)，現(xiàn)在反過來，即公安機關(guān)要拿出沒有刑訊逼供的證據(jù)，如果拿不出，就要賠償。這就是舉證倒置?！?/p>

按照原來的《國家賠償法》，如果公民去找法院要求國家賠償，法院要求他先找公安機關(guān)書面承認(rèn)抓錯人了，然后才能獲賠。如果公安機關(guān)認(rèn)為自己沒有違法，沒有過錯，那么沒法賠償。“讓國家機關(guān)認(rèn)錯，還要書面確認(rèn)，這對老百姓來說難度太大了?！庇绕涫恰岸阖堌垺钡确钦Ｋ劳鍪录?，要由受害人及其家屬自己舉證,證明羈押機關(guān)有責(zé)任，難度太大了。

令人欣喜的是，在新法中明確了賠償義務(wù)機關(guān)的舉證責(zé)任，在被行政拘留或者羈押期間，公民如果死亡或者喪失了行為能力，有關(guān)機關(guān)就要負(fù)責(zé)舉證。

“如果嫌疑人在羈押期間被打死了，他無法拿證據(jù)證明是被你打的，那么你就要舉證證明不是你打的，如果證明不了，那就是你打的，這有利于保護(hù)嫌疑人的合法權(quán)益?！?/p>

雖然是一個進(jìn)步，但還不夠，因為它只局限于打死人和打成喪失行為能力這兩種，陳春龍建議，打成輕傷以上的都要舉證責(zé)任倒置，這樣范圍就更大了，公安也就不敢再刑訊逼供了。

“精神賠償”難題未解

相對于財產(chǎn)賠償，精神賠償一直是人們爭論的焦點。這一次《國家賠償法》的修改，將精神賠償列入其中，規(guī)定致人精神損害并造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。這樣的一項修改，毫無疑問旨在強調(diào)尊重公民的人權(quán)，但同時，也將“精神賠償”這一話題推向了尷尬的境地。

什么情況才可稱作精神受到損害？哪些情形算是造成嚴(yán)重后果？精神賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)如何確定？目前對于精神賠償具體的劃分和界定，還沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。這可能使得“精神賠償”在具體執(zhí)行中隨意性過大。

對此，洪虎認(rèn)為，在實踐經(jīng)驗不足的情況下，對精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，不宜在法律中做出具體規(guī)定，可在司法實踐中根據(jù)案件的具體情況由司法解釋予以明確。

陳春龍告訴《小康》記者，在民事賠償領(lǐng)域中寫入精神賠償也是近幾年的事，早年間，民事賠償中也沒有精神賠償這一項。第一例民事賠償中的精神賠償始于20多年前，當(dāng)時有一位女孩在北京吃火鍋時因發(fā)生爆炸而被毀容，其家屬要求賠償住院費、整容費，北京市海淀區(qū)法院受理此案后首開先河，宣判除賠償這位女孩住院費、整容費之外，還要給予5萬元的精神賠償，成為民事賠償中精神賠償?shù)谝话浮?/p>

此后，直到2003年，最高法院做出司法解釋才規(guī)定民事賠償里面有精神賠償。

因此，陳春龍認(rèn)為，此次將精神賠償寫入《國家賠償法》同樣是一個進(jìn)步，雖然寫得不是很具體但可以理解，只能在今后依靠最高法院、最高檢察院積累更多的案例后再做出司法解釋。

安衛(wèi)東檢察長表示，雖然新法對“精神賠償”規(guī)定的不具體、較模糊，具體執(zhí)行中存在難度，但有此依據(jù)，通過不斷實踐，還是會總結(jié)出符合當(dāng)?shù)貙嶋H的經(jīng)驗標(biāo)準(zhǔn)。

國家賠償在國際上也是一個新興的法律學(xué)科，在很多方面還需要研究和完善。“中國的國家賠償法也不可能一步到位，雖然還有些小小的遺憾，但修改就比不改好?！标惔糊堈f。