吳漢洪 孫耀祖

一、引言

合謀行為如卡特爾等在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)廣泛存在。美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)曾經(jīng)在一年內(nèi)對(duì)50 多個(gè)行業(yè)提起合謀的反壟斷調(diào)查，合謀行為在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的普遍性由此可見一斑。由于這些合謀行為對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活具有嚴(yán)重的負(fù)面影響，損害了競爭機(jī)制和效率，造成社會(huì)福利凈損失，因此，各國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般都將其視為打擊的首要目標(biāo)。

發(fā)達(dá)國家的反壟斷法通常對(duì)合謀行為適用本身違法原則，即使沒有造成實(shí)質(zhì)性的損害，也判定違法。因此，在實(shí)踐中，合謀行為的參與者之間常常秘密協(xié)商或者以默契的方式達(dá)成合謀協(xié)議。為了不留下證據(jù)，他們盡量減少甚至完全避免使用書面材料，而更多地依賴口頭協(xié)議，在某些情況下，甚至只依靠行動(dòng)上的默契。合謀行為的隱蔽性特點(diǎn)給反壟斷執(zhí)法帶來了巨大的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的調(diào)查取證方式往往難以奏效，調(diào)查起訴工作十分艱難。另外，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的預(yù)算有限，而對(duì)合謀的調(diào)查起訴成本卻非常高昂，這也加大了執(zhí)法的難度。

為突破這一困境，1978 年，美國司法部反托拉斯局提出一項(xiàng)從內(nèi)部瓦解和分裂合謀的新政策，即寬大政策（leniency policy）。該政策突破傳統(tǒng)的“坦白從寬”理念，采用更為激進(jìn)大膽的規(guī)則①從表面上看，對(duì)違法者減免處罰，有悖于正義價(jià)值目標(biāo)，但給予具有自首、立功表現(xiàn)的行為人以減免責(zé)任的待遇早已是各國通例，雖然寬大政策的具體做法有所不同，但原理相似。，核心在于減輕甚至赦免那些向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供信息和證據(jù)的申請(qǐng)者的法律責(zé)任。

在實(shí)踐中，寬大政策也被證明是查處合謀行為十分有效的工具。具體表現(xiàn)在:該政策通過卡特爾等合謀行為參與者的自首行為，掌握合謀行為的第一手證據(jù)，在很大程度上解決傳統(tǒng)調(diào)查手段取證困難的問題，提高了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的效率，節(jié)約了執(zhí)法成本；該政策還可以揭露潛在的合謀行為，使得更多隱蔽的合謀行為進(jìn)入執(zhí)法者視野；寬大政策對(duì)自首者的寬大處理，對(duì)于合謀參與者將是一個(gè)巨大的威懾，使其不得不考慮其他成員的自首動(dòng)機(jī)，這不但大大增加合謀的不穩(wěn)定性，而且還可在很大程度上阻止新的合謀形成。

寬大政策的制度價(jià)值在于通過提高反壟斷的執(zhí)法效率，維護(hù)特定的競爭秩序，實(shí)現(xiàn)反壟斷法的基本價(jià)值。而如果假定合謀參與者都是理性的，那么寬大政策為什么是有效的？或者說，其背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)是什么？本文通過回顧國外寬大政策的歷史發(fā)展和基本規(guī)則，著重論述這些規(guī)則背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)，并對(duì)我國寬大政策構(gòu)建問題提出一些建議。

二、國外寬大政策的發(fā)展

（一）美、日、歐等國家和地區(qū)寬大政策歷史沿革及比較分析

美國司法部（DOJ ）在1978 年建立了第一套針對(duì)合謀行為的寬大政策，并在1993 年進(jìn)行了修訂。修訂的寬大政策在執(zhí)法透明度和處罰減免額度方面予以加強(qiáng)。新的公司寬大政策（corporate leniency policy）包括兩個(gè)部分:第一部分規(guī)定在反壟斷機(jī)構(gòu)展開調(diào)查之前，第一個(gè)自首的合謀廠商將自動(dòng)獲得全部的處罰減免；第二部分規(guī)定在調(diào)查開始之后，但在反壟斷機(jī)構(gòu)尚未掌握關(guān)鍵證據(jù)之前，第一個(gè)自首的廠商也可得到全部豁免。[1］另外，作為公司寬大政策的補(bǔ)充，1994 年，美國又推出了個(gè)人寬大政策（individual leniency policy），對(duì)在合謀中涉及的個(gè)人進(jìn)行處罰或減免。在刑事指控方面，刑事指控與罰金一同免除。

仿效美國司法部的模式，歐盟委員會(huì)在1996年制定了第一部寬大政策，就像美國最初的寬大政策一樣，這部寬大政策的效果并不顯著。2002年，歐盟委員會(huì)修訂了寬大政策，減少政策執(zhí)行的不確定性和加大處罰減免的力度。歐盟的寬大政策規(guī)定，在調(diào)查開始之前，或調(diào)查開始之后但當(dāng)局沒有掌握關(guān)鍵證據(jù)之前，第一個(gè)自首的合謀廠商將自動(dòng)獲得全部豁免。不過，與美國只豁免第一個(gè)企業(yè)不同，歐盟的寬大政策對(duì)第二個(gè)以及其后的企業(yè)提供了部分減免，即在調(diào)查開始之前，第二個(gè)自首者獲得30%～50%的處罰減免，第三個(gè)自首者獲得20%～30%的處罰減免，再之后不高于20%。而調(diào)查開始后且當(dāng)局掌握相關(guān)證據(jù)時(shí)，如果自首者能夠提供有新價(jià)值的證據(jù)，第一個(gè)自首者獲得30%～50%的減免，第二個(gè)自首者獲得20%～30%減免，再之后的不高于20%。[2］因歐盟未將卡特爾視為刑事犯罪，故均無刑事指控。

日本公平交易委員會(huì)（JFTC）在2005 年通過的競爭法修正案中加入了寬大政策的內(nèi)容，2006 年初開始執(zhí)行。[3］日本的立法與美國和歐盟的寬大政策有著較大區(qū)別。日本的寬大政策規(guī)定，在調(diào)查開始之前，第一個(gè)自首者的處罰完全免除，第二個(gè)自首者獲得50%的減免，第三個(gè)自首者獲得30%的減免，而在調(diào)查開始之后，最多三家企業(yè)可以獲得減免，無論先后順序均減免30%。在刑事指控方面，除第一個(gè)自首者之外，其余的刑事指控不保證被免除。

此外，英國、韓國、加拿大和新加坡等國家也建立了本國的寬大政策，或?qū)υ谐绦蜻M(jìn)行了修改。

在具有代表性的美國、歐盟和日本的寬大政策設(shè)計(jì)中，都規(guī)定了第一個(gè)自首企業(yè)可以免除處罰或刑事責(zé)任，目的在于提供足夠的自首動(dòng)機(jī)，鼓勵(lì)廠商向反壟斷當(dāng)局自首，從內(nèi)部瓦解合謀，避免不必要的社會(huì)福利損失。不過，由于各國情況不同，美、日、歐的寬大政策也存在著差異。美國的寬大政策只適用于第一個(gè)自首的企業(yè)，對(duì)以后的企業(yè)并沒有任何處罰減免，而歐盟和日本的寬大政策則考慮了除第一個(gè)之外廠商的自首行為，給予部分處罰減免，而無論調(diào)查是否已經(jīng)開始。另外，在調(diào)查開始之后，日、歐、德的制度設(shè)計(jì)也存在差異，歐盟對(duì)證據(jù)的質(zhì)量有著較高的要求，日本則對(duì)自首的企業(yè)一視同仁。

圖1 描述了美、日、歐寬大政策之間相對(duì)收益的差別。美國的寬大政策通過只豁免率先自首企業(yè)來激勵(lì)第一個(gè)自首者，但是弱化了企業(yè)在調(diào)查之前自首的動(dòng)力。日本則相反，雖然提供部分處罰減免的政策從而減弱了企業(yè)率先自首的動(dòng)力，但更強(qiáng)調(diào)了對(duì)企業(yè)在調(diào)查之前自首的激勵(lì)。歐盟的寬大政策居于兩者之間。

圖1 寬大政策國別比較

（二）國外寬大政策的執(zhí)行效果

各國寬大政策的實(shí)施對(duì)打擊合謀行為的實(shí)踐產(chǎn)生了巨大影響，成為反壟斷當(dāng)局偵破合謀行為最有效的手段，也是到目前為止最佳的規(guī)制工具。美國自1993 年寬大政策發(fā)布以來，合謀參與者向反托拉斯當(dāng)局申請(qǐng)寬大的數(shù)量持續(xù)增長。新政策公布之前，美國反托拉斯當(dāng)局平均每年收到一份寬大申請(qǐng)，而新政策公布之后，每個(gè)月即收到兩份申請(qǐng)。[4］至2004 年，反托拉斯當(dāng)局收到的寬大申請(qǐng)超過200 例之多。寬大政策申請(qǐng)者提供的信息揭露了許多重大的合謀案件。1997 —2004 年間，司法部總計(jì)征收卡特爾罰款25 億美元，僅在1998 —1999 年，寬大政策提供的線索就導(dǎo)致了10多億美元的罰款。從1890 年至1993 年，美國只有8 個(gè)外國公司和8 名外國人因合謀行為而被起訴，而從1993 年至2003 年，美國司法部向72 個(gè)外國公司和90 名外國人提起了刑事訴訟。另外，美國寬大政策也直接導(dǎo)致了幾起重大的跨國合謀案件的偵破，如廣受矚目的“維生素案”、“石墨電極案”、“橡膠化學(xué)品案”等。

在其他國家，寬大政策的實(shí)施效果也非常顯著。在歐盟新寬大政策沒有出臺(tái)前的1996 —2002 年，歐盟委員會(huì)共收到寬大申請(qǐng)80 多例[5］，而新政策出臺(tái)之后，在2002 —2003 年，歐盟委員會(huì)就收到了寬大申請(qǐng)30 余例。從1996 年到2003 年的33 例反卡特爾判決一共開出了39 億歐元的罰單。2005 年，英國公平貿(mào)易辦公室也宣布，在2000 年實(shí)施寬大政策以來，已收到88 份寬大申請(qǐng)。在日本，寬大政策頒布后僅11 個(gè)月，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就收到了60 多例寬大申請(qǐng)。

各國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，寬大政策在打擊合謀、提高偵破效率方面有著卓越的貢獻(xiàn)，并在一定程度上阻止新合謀形成和促成合謀瓦解，也正如美國司法部所宣稱的那樣，新的寬大政策在合謀成員間引發(fā)了一場奔向法庭的自首競賽。

三、寬大政策的理論基礎(chǔ)

寬大政策的成功不是偶然的，其建立在堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)之上，它依據(jù)的是產(chǎn)業(yè)組織理論中的合謀理論和博弈論。任何政策的成功都離不開對(duì)作用對(duì)象的深刻洞察，否則不可能成功，而寬大政策也不例外。合謀理論揭示了合謀行為內(nèi)在的形成與穩(wěn)定機(jī)制，寬大政策正是建立在這些基礎(chǔ)之上，通過政策參數(shù)的設(shè)置，作用于合謀穩(wěn)定機(jī)制，破壞合謀穩(wěn)定所需要的條件，從而打破合謀穩(wěn)定均衡，達(dá)到瓦解合謀的目的。如果假定合謀廠商都是理性的，那么寬大政策要有效，就必然要求在無限期重復(fù)博弈框架下自首也是廠商理性的選擇，自首是成員的占優(yōu)策略均衡。這里要求政策參數(shù)的設(shè)置必須滿足自首的均衡條件，因此，博弈論是寬大政策另一個(gè)理論基礎(chǔ)。

（一）合謀理論

寬大政策設(shè)計(jì)的目的在于破壞合謀的穩(wěn)定性，從內(nèi)部瓦解合謀。在這里，我們著重討論合謀穩(wěn)定性問題。在外延上，合謀有多種形式，包括橫向合謀、投標(biāo)串謀等。在這里，我們把橫向合謀作為論述的重點(diǎn)。橫向合謀是指同行業(yè)中兩個(gè)或兩個(gè)以上的廠商聯(lián)合起來決定某些經(jīng)濟(jì)變量的行為。正如有些學(xué)者所表明的那樣，橫向合謀受制于其固有的“執(zhí)行問題”，原因是其規(guī)范內(nèi)部行為并不能依賴于合法的契約，所以合謀參與者都有背離合謀的動(dòng)機(jī)。[6］要消除這種動(dòng)機(jī)，必然要在時(shí)間上重復(fù)，依靠預(yù)期的未來收益和懲罰來保持合謀穩(wěn)定。合謀理論的基礎(chǔ)理論模型是所謂的“無名氏定理（folk theorem）”。無名氏定理在理論上證明了合謀在一個(gè)無窮過程中能夠穩(wěn)定存在，且在一定程度上解釋了實(shí)踐中卡特爾等合謀行為普遍存在的原因。

弗里德曼（Friedman）給出了“無名氏定理”的一種形式。[7］弗里德曼模型證明，在一個(gè)無窮重復(fù)的過程中，將存在合謀的可能性。進(jìn)一步地，如果每個(gè)廠商都有足夠的耐心，那么，在一個(gè)寡頭市場上，相對(duì)于非合作的情況，任何更為有利的收益都是均衡。弗里德曼模型假設(shè)廠商采取觸發(fā)策略或冷酷策略，即每個(gè)廠商開始時(shí)采取合作策略，一旦某個(gè)廠商違背合作約定，此后將永遠(yuǎn)不合作，并采取懲罰策略。如果考慮一個(gè)代表性產(chǎn)業(yè)，假定存在兩個(gè)對(duì)稱的廠商，時(shí)間離散且無限，折現(xiàn)因子為δ，每個(gè)廠商都力圖使他的貼現(xiàn)后利潤流量Γi取得最大:

給定對(duì)手采取觸發(fā)策略，如果廠商一直合作，每期都得到合謀利潤πm，總折現(xiàn)利潤為:

給定對(duì)手合作，如果有廠商選擇違背合謀約定，那么，當(dāng)期得到偏離利潤πd＞πm，但此后將一直得到處罰利潤πp，在此情況下，廠商的總折現(xiàn)利潤為:

在一個(gè)無窮過程中，如果對(duì)手有違背行為，廠商都有機(jī)會(huì)進(jìn)行懲罰，顯然廠商進(jìn)行合謀的條件是:或者

因?yàn)椤皯土P”本身是可信的，所有的策略都是均衡。只要折現(xiàn)因子足夠大（δ接近1 ），或者說，廠商有足夠的耐心，任何高于不合作收益的合謀就總是存在的。這一結(jié)果表明，有耐心、對(duì)稱的古諾雙寡頭壟斷能夠利用觸發(fā)策略的懲罰威脅，通過各生產(chǎn)一半壟斷產(chǎn)量實(shí)現(xiàn)合謀，企業(yè)間甚至并不需要通過簽訂有約束力的協(xié)議來實(shí)現(xiàn)它們之間的合謀。

合謀的穩(wěn)定取決于兩個(gè)變量，即合謀利潤和懲罰利潤。合謀利潤πm越小，維持合謀的條件就越嚴(yán)格，所以，減小πm增加了合謀的不穩(wěn)定性。懲罰利潤πp也具有舉足輕重的重要性，在某種程度上說，合謀的結(jié)果實(shí)現(xiàn)于懲罰的“威脅”。πp越大，維持合謀的條件就越嚴(yán)格，反之則寬松。而懲罰利潤πp取決于懲罰策略，因此，懲罰策略越不力，合謀就越不穩(wěn)定，反之則穩(wěn)固。也正是因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)學(xué)家們提出了許多其他的懲罰策略，如麥克勞德（Mac Leod）通過公理性討價(jià)還價(jià)模型的方法，得到以牙還牙策略[8］，阿布魯（Abreu）提出了最優(yōu)懲罰策略等[9］。

由于合謀利潤πm和懲罰利潤πp在維持合謀穩(wěn)定中的重要性，寬大政策的目標(biāo)就在于盡量減少廠商預(yù)期的合謀利潤πm和增大廠商違背合謀的預(yù)期利潤πp，使得維持合謀穩(wěn)定的條件變得非常嚴(yán)峻，以致合謀自動(dòng)瓦解。成功的寬大政策一般都規(guī)定非常嚴(yán)厲的違法處罰，目的在于減小廠商合謀的預(yù)期利潤，一旦合謀被發(fā)現(xiàn)，損失將非常巨大。通過設(shè)置強(qiáng)有力的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，加大執(zhí)法力度，提高合謀被發(fā)現(xiàn)和被定罪的概率，使得合謀的風(fēng)險(xiǎn)變得巨大，減弱廠商合謀的動(dòng)機(jī)。另外，通過設(shè)置非常慷慨的處罰減免規(guī)定，使得廠商背離合謀且自首的預(yù)期收益增大，從而增強(qiáng)廠商自首動(dòng)機(jī)。另外，通過增強(qiáng)寬大政策的“自動(dòng)性”和“確定性”，使得廠商的預(yù)期收益變得更加明朗，有助于廠商作出自首的選擇。

（二）博弈論

就合謀行為而言，至少有兩方，用一方去戰(zhàn)勝另一方，也就是法律設(shè)計(jì)使得參與合謀成員發(fā)現(xiàn)其處于一種自首比不自首要好的狀態(tài)，這就是寬大政策背后的想法。從博弈論的角度，寬大政策的基本原理類似于“坦白從寬”原則在經(jīng)典“囚徒困境”中的作用。寬大政策的博弈論基礎(chǔ)是囚徒困境博弈，其通過設(shè)定政策參數(shù)，把合謀參與者引入一種囚徒困境博弈情境中。我們可以用一個(gè)簡易的支付矩陣表示這一博弈（見表1）。

表1 寬大政策下自首博弈矩陣

這里，b＜a＜d，b＜c＜d。如果廠商1 選擇率先自首，將會(huì)減輕或免于處罰，而廠商2 會(huì)受到嚴(yán)厲處罰；如果廠商2 選擇率先自首，廠商1 將會(huì)受到嚴(yán)厲處罰。在這個(gè)自首博弈中，唯一的純策略納什均衡是廠商1 和廠商2 都自首。因此，在寬大政策適當(dāng)?shù)恼邊?shù)設(shè)置下，合謀參與者均衡策略是選擇向執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首。在實(shí)踐中，合謀參與者數(shù)量和具體支付數(shù)值等情況要復(fù)雜得多，但寬大政策的基本原理就是如表1 所說明的內(nèi)容。

寬大政策規(guī)則的目標(biāo)在于使得廠商自首策略是一個(gè)子博弈完美均衡，即滿足參與約束和激勵(lì)相容約束。在一個(gè)無限期重復(fù)博弈框架下，如果沒有寬大政策，維持合謀的條件是合謀利潤大于背離利潤。而在寬大政策條件下，廠商的策略包括繼續(xù)合謀、合謀且向執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首、背離合謀且自首、純粹背離合謀四種策略類型。在背離合謀的情況下，自首要優(yōu)于不自首，因?yàn)樽允缀髸?huì)獲得處罰減免，廠商的收益增加；背離且自首永遠(yuǎn)優(yōu)于合謀且自首，因?yàn)椴还苁潜畴x還是自首，合謀都不會(huì)再繼續(xù)下去，之后各期都會(huì)回到非合作狀態(tài)。因此，廠商可選擇的占優(yōu)策略只有兩種:繼續(xù)合謀和背離合謀且自首，而廠商選擇繼續(xù)合謀還是背離合謀且自首取決于兩者收益之間的比較。

這里，廠商的策略選擇與下面幾個(gè)因素有關(guān):首先，作為政策變量的廠商所獲得的寬大是重要的決定因素。如果獲得的寬大比較優(yōu)厚，廠商背離合謀且向執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首所獲得的收益就比較大，廠商就會(huì)在寬大政策的激勵(lì)下，選擇背離且自首策略；反之，如果獲得的寬大較小或者不確定，廠商就會(huì)傾向于選擇繼續(xù)合謀。其次，執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)并定罪的概率也是廠商決定是否選擇自首的重要因素，如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)并定罪的概率足夠大，那么，廠商繼續(xù)合謀的收益將非常小，廠商更愿意選擇自首。極端地，如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)有足夠的預(yù)算及能力，每個(gè)合謀都會(huì)被及時(shí)發(fā)現(xiàn)，那么，廠商的唯一選擇是不合謀，因?yàn)閲?yán)厲的處罰將可能使得合謀利潤為負(fù)。最后，懲罰策略也是影響的因素。足夠嚴(yán)厲的懲罰策略本身使得合謀更為穩(wěn)固，寬大政策的效果就會(huì)弱一些。但懲罰策略的影響是比較微弱的。

因此，從博弈論角度看，寬大政策正是利用其參數(shù)設(shè)置，包括處罰額度、減免額度、申請(qǐng)減免的條件和合謀被關(guān)注和定罪的兩個(gè)概率等，把合謀成員引入一個(gè)囚徒困境中，使得自首成為合謀成員的占優(yōu)策略，造成各個(gè)成員紛紛搶先自首成為這個(gè)囚徒困境的占優(yōu)策略均衡。

四、我國寬大政策的構(gòu)建

（一）我國企業(yè)合謀行為產(chǎn)生和發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景

卡特爾等合謀行為在我國已不是新鮮事物，在很多行業(yè)普遍存在。市場競爭的發(fā)展、價(jià)格體制的改革、市場體制的完善，為卡特爾等合謀行為的產(chǎn)生提供了土壤。為了規(guī)避競爭的風(fēng)險(xiǎn)，獲得更高的利潤，同業(yè)經(jīng)營者之間會(huì)尋求達(dá)成合謀以限制相關(guān)市場的競爭。

在改革開放初期，我國就出現(xiàn)了卡特爾性質(zhì)的企業(yè)聯(lián)合等合謀行為，這些卡特爾性質(zhì)的企業(yè)聯(lián)合形式多樣，從限制競爭的內(nèi)容看，多數(shù)涉及價(jià)格的確定，也有的涉及產(chǎn)量限制和銷售區(qū)域分配。20 世紀(jì)90 年代以來，我國卡特爾性質(zhì)的企業(yè)聯(lián)合呈現(xiàn)迅速發(fā)展的態(tài)勢，且名目眾多，有“價(jià)格聯(lián)盟”、“行業(yè)價(jià)格自律”、“限產(chǎn)保價(jià)”等。比較有影響的案例包括全國三輪農(nóng)用運(yùn)輸車行業(yè)價(jià)格自律案、洗衣機(jī)價(jià)格聯(lián)盟案、彩管限產(chǎn)同盟案和方便面聯(lián)合漲價(jià)案等。

以合謀行為中的卡特爾為例，與其他合謀行為一樣，我國卡特爾的產(chǎn)生和發(fā)展有其自身的特點(diǎn)，有著深刻的經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景?？ㄌ貭栐谥袊难杆侔l(fā)展，原因是多方面的，而且會(huì)在一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)存在。首先，在經(jīng)濟(jì)層面，很多行業(yè)的產(chǎn)能過剩為卡特爾的產(chǎn)生提供了客觀條件。20 世紀(jì)90 年代以后，我國許多行業(yè)由于過度投資、重復(fù)建設(shè)等原因，出現(xiàn)了生產(chǎn)過剩的局面，為了避免競爭所帶來的收益下降，同行業(yè)廠商愿意通過達(dá)成卡特爾來協(xié)調(diào)行動(dòng)。其次，在制度層面，制度建設(shè)不完善為我國卡特爾大量出現(xiàn)提供了制度條件。在《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）沒有出臺(tái)之前，由于未形成完整的法律規(guī)則體系，無法適應(yīng)阻止和瓦解卡特爾的現(xiàn)實(shí)需要。《反壟斷法》的頒布和實(shí)施有望改變這種狀況，但在操作上仍需有效地實(shí)施相關(guān)立法和進(jìn)一步完善相關(guān)制度細(xì)節(jié)。再次，在政府行為層面，在反壟斷法沒有出臺(tái)前，政府反卡特爾執(zhí)法也不夠嚴(yán)格，在許多價(jià)格聯(lián)盟出現(xiàn)后，盡管國家有關(guān)主管部門曾經(jīng)出面表態(tài)相關(guān)價(jià)格聯(lián)盟違法，但主管機(jī)關(guān)很少正式啟動(dòng)執(zhí)法程序。最后，在體制機(jī)制層面，行業(yè)協(xié)會(huì)在市場監(jiān)管方面角色模糊，對(duì)卡特爾的形成與發(fā)展起推波助瀾作用。我國許多卡特爾的產(chǎn)生和發(fā)展都是由行業(yè)協(xié)會(huì)組織的，其在卡特爾中充當(dāng)了組織者和監(jiān)督者的角色。

在這一背景下，鑒于卡特爾等合謀行為具有極大的經(jīng)濟(jì)社會(huì)危害性，加強(qiáng)對(duì)卡特爾等合謀行為的查處必然成為現(xiàn)階段我國競爭法律體系建設(shè)的重點(diǎn)和我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)面臨的迫切任務(wù)。

（二）我國反壟斷領(lǐng)域?qū)挻笳叩姆杀尘?/h3>

進(jìn)入20 世紀(jì)90 年代以后，卡特爾等合謀行為在我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的危害性日益凸顯，我國頒布并實(shí)施了一系列查處卡特爾等合謀行為的法律。

1993 年全國人大通過了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，這是一部力圖統(tǒng)一規(guī)范不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為的重要立法。該法第15 條第1 款規(guī)定，投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或壓低標(biāo)價(jià)，投標(biāo)者和競標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排除競爭對(duì)手的公平競爭。1998 年實(shí)施的《中華人民共和國價(jià)格法》第14 條規(guī)定，經(jīng)營者不得相互串通，操縱市場價(jià)格，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益。這一規(guī)定明確禁止了價(jià)格操縱行為，成為規(guī)制該類行為的重要法律依據(jù)。1999 年人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》，該法第32 條重新強(qiáng)調(diào)了串通投標(biāo)行為的違法性。上述三部法律明確禁止了投標(biāo)串謀和價(jià)格操縱行為，成為規(guī)范該類行為的重要法律規(guī)范。

我國在2008 年8 月1 日正式實(shí)施《反壟斷法》，較為系統(tǒng)和全面地對(duì)卡特爾等合謀行為做出規(guī)定，成為我國查處卡特爾等合謀行為最具基礎(chǔ)性和系統(tǒng)性的法律。其中第13 條、第15 條、第16 條等都涉及卡特爾行為。除此之外，《反壟斷法》第50 條、第52 條和第53 條還對(duì)卡特爾參與者的民事責(zé)任、妨礙司法行為以及申請(qǐng)行政復(fù)議等問題做了規(guī)定。

值得一提的是，《反壟斷法》第46 條規(guī)定:“經(jīng)營者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營者的處罰?！痹撘?guī)定體現(xiàn)了對(duì)自首并提供重要信息的合謀者的寬大思想，對(duì)規(guī)制卡特爾等合謀行為具有里程碑意義，為建立和完善我國的寬大政策奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

依據(jù)《反壟斷法》的基本精神，2009 年7 月，國家工商行政總局頒布并實(shí)施了《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》和《工商行政管理機(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》兩項(xiàng)規(guī)章。其中，《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》詳細(xì)規(guī)定了查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件的相關(guān)程序，對(duì)材料舉報(bào)程序、受理程序、查處程序、調(diào)查程序等做了相關(guān)規(guī)定?！豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》對(duì)濫用行政權(quán)力排除和限制競爭的行為的查處程序做了具體的規(guī)定。這兩項(xiàng)規(guī)章的出臺(tái)，進(jìn)一步重申了《反壟斷法》第46 條的寬大精神，對(duì)獲得“減輕或者免除處罰”的主體資格、行為條件、申請(qǐng)時(shí)間、證據(jù)質(zhì)量和寬大方式等做了具體規(guī)定，這無疑增強(qiáng)了卡特爾參與者申請(qǐng)減輕或免除處罰的程序透明度和可操作性。與此同時(shí)，國家發(fā)改委于2009 年8 月就其起草的《反價(jià)格壟斷規(guī)定》（草案）向社會(huì)公開征求意見，該草案也含有寬大政策的內(nèi)容。以上這些情況表明，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)將查處合謀的寬大政策列入議事日程。

（三）構(gòu)建我國反壟斷領(lǐng)域?qū)挻笳叩恼呓ㄗh

可以預(yù)見，隨著我國《反壟斷法》的實(shí)施，卡特爾等合謀行為會(huì)漸漸轉(zhuǎn)入地下，查處合謀的執(zhí)法會(huì)不可避免地面臨著與國外相類似的執(zhí)法困境。作為查處合謀的寬大政策，在理論和實(shí)踐上都被證明是非常成功的工具，也是突破執(zhí)法困境的可行解決方案。同時(shí)，在我國建立寬大政策也具有現(xiàn)實(shí)緊迫性和基本法律依據(jù)，因此，筆者建議盡快制定適合我國國情的寬大政策，而如何建立有效寬大政策，我們認(rèn)為現(xiàn)階段需要在三個(gè)方面加強(qiáng)建設(shè)。

1.單獨(dú)完整的寬大政策立法

我國還沒有單獨(dú)的寬大政策出臺(tái)，另外，雖然《反壟斷法》第46 條和工商總局的兩項(xiàng)規(guī)章中都論述了減輕或者免除處罰的規(guī)定，這些規(guī)定與國外的寬大政策也比較類似，但在實(shí)質(zhì)上存在差異?！斗磯艛喾ā泛蛢身?xiàng)規(guī)章并沒有使用“寬大政策”這一詞語，在某種程度上，嚴(yán)格意義上的寬大概念還沒有被引入我國的反壟斷法律體系?！斗磯艛喾ā返?6 條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以“酌情”減輕或者免除處罰，從某種意義上說，這還是傳統(tǒng)“坦白從寬”原則的延續(xù)?！白们椤毕魅趿私o予寬大的“確定性”和“自動(dòng)性”，這與有效寬大政策的基本精神還有相當(dāng)?shù)木嚯x。[10］這正如美國的情況，1978 年的寬大政策規(guī)定，企業(yè)只有在反托拉斯局尚未展開調(diào)查前申請(qǐng)才可能獲得寬大，且寬大的給予并不是自動(dòng)的，而是取決于控方的自由裁量。由于缺乏確定性和透明度，其并未獲得預(yù)期成功。針對(duì)這樣的缺陷，1993 年，美國司法部反托拉斯局公布了新的《公司寬大政策》，該政策確立了自動(dòng)寬大制度，如果申請(qǐng)者符合寬大條件，就一定可以獲得寬大，而不取決于控方的自由裁量；同時(shí)還規(guī)定了選擇性寬大，即使已經(jīng)開始調(diào)查，申請(qǐng)者也可能獲得寬大。也正是增加了確定性、自動(dòng)性和透明度，寬大政策的實(shí)施才取得了應(yīng)有的效果。

另外，在違法處罰方面，依照《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》，違法者的處罰依據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，而依據(jù)該法所規(guī)定的處罰，顯然對(duì)卡特爾等合謀行為的處罰偏輕，不能起到應(yīng)有的威懾作用。

因此，為了更有效地查處卡特爾等合謀行為，我國有必要建立單獨(dú)且完整的寬大政策，系統(tǒng)地規(guī)定寬大政策的違法處罰、寬大待遇、寬大條件和寬大程序等。借鑒美、日、歐等國家和地區(qū)寬大政策的成功經(jīng)驗(yàn)，增強(qiáng)寬大政策給予的確定性和透明度，提升寬大的可預(yù)見性，提高執(zhí)法效率。

2.具體、透明、確定的寬大規(guī)則

寬大政策最為革命性的改變?cè)谟谕ㄟ^合謀參與者主動(dòng)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首，從內(nèi)部瓦解合謀，而不是像傳統(tǒng)的手段那樣從外部入手。因此，要想使得寬大政策有效，就必然要以設(shè)計(jì)良好規(guī)則作為基礎(chǔ)，而具體、確定和透明是寬大政策規(guī)則的基本要求。只有在良好規(guī)則的基礎(chǔ)上，在反壟斷機(jī)構(gòu)所設(shè)置的各種參數(shù)條件下，合謀參與者才能夠清楚地計(jì)算出實(shí)施自首策略所能得到的收益，才有可能與繼續(xù)進(jìn)行合謀的收益相互比較，決定是否選擇自首策略。而如果規(guī)則比較模糊，執(zhí)法機(jī)構(gòu)有更大的自由裁量權(quán)，那么，合謀參與者選擇自首策略的收益是不可預(yù)見的，自首策略就不太可能成為合謀參與者的最優(yōu)選擇，寬大政策的有效性就會(huì)大打折扣。

經(jīng)濟(jì)理論和司法實(shí)踐表明，一個(gè)良好的寬大規(guī)則一般要包括嚴(yán)厲的懲罰威懾，慷慨的寬大待遇，具體、確定的寬大條件和透明、便捷的寬大程序。嚴(yán)厲的懲罰與優(yōu)厚的寬大待遇是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，只有法律的制裁非常嚴(yán)厲，獲得寬大的申請(qǐng)者所得到的待遇才能優(yōu)厚，自首的吸引力就大。斯帕奴魯（Spagnolo）證明，更為慷慨的處罰減免政策，與溫和的減免政策相比，要使得維持合謀的條件變得更為嚴(yán)峻，合謀參與者更傾向于選擇背離合謀且向執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首的策略。[11］寬大條件是各國寬大政策的核心內(nèi)容之一，寬大條件一般涉及提出寬大申請(qǐng)的時(shí)間、提供的信息和證據(jù)、進(jìn)行合作的要求等內(nèi)容。具體、確定的寬大條件能夠使寬大申請(qǐng)的收益具有可預(yù)見性，從而有利于寬恕申請(qǐng)人進(jìn)行利益權(quán)衡和作出自首選擇。雖然現(xiàn)存的寬大政策在寬大條件的設(shè)置上存在差異，但其實(shí)質(zhì)都是在于加強(qiáng)寬大政策的可預(yù)見性和確定性，使得申請(qǐng)者利益權(quán)衡更為明晰。寬大程序是寬大政策順利實(shí)施的程序保障，透明便捷的寬大程序有利于企業(yè)和個(gè)人提出寬大申請(qǐng)，從而促進(jìn)寬大政策的實(shí)施。寬大程序的主要內(nèi)容包括:寬大申請(qǐng)的形式（如歐盟的“標(biāo)記”申請(qǐng)和授予制度）以及相關(guān)的保密制度等。

3.嚴(yán)格、有力的執(zhí)法

寬大政策的有效實(shí)施與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)偵察到合謀行為和獲得充足證據(jù)將其定罪這兩個(gè)概率有關(guān)系。莫塔和波羅（Motta ＆Polo）的研究表明，如果合謀被關(guān)注和將其定罪這兩個(gè)概率越大，維持合謀的條件就越嚴(yán)格，參與者越傾向于違背合謀且向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首。[12］也就是說，合謀參與者如果不自首，被抓住的概率也很大，那么，違法者更傾向于自首。因此，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)嚴(yán)格、有力的執(zhí)法是寬大政策有效實(shí)施的重要條件。

從我國查處合謀行為的實(shí)踐看，盡管偵破的卡特爾案件數(shù)量明顯增加，但在執(zhí)法力度方面還需加強(qiáng)。例如，在方便面聯(lián)合漲價(jià)案等案例中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)只是用行政指令的方式叫停，并沒有嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，進(jìn)行其他必要的違規(guī)處罰。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)以旗幟鮮明的執(zhí)法態(tài)度，反對(duì)卡特爾等合謀行為，有法必依，嚴(yán)厲執(zhí)法，對(duì)違法者追究法律責(zé)任。

在我國現(xiàn)有的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中，國家發(fā)改委和國家工商總局負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議的執(zhí)法工作。其中，國家發(fā)改委主要負(fù)責(zé)價(jià)格壟斷協(xié)議的執(zhí)法，國家工商總局主要負(fù)責(zé)非價(jià)格壟斷協(xié)議的執(zhí)法。筆者注意到，這兩家執(zhí)法機(jī)構(gòu)在2009 年就查處合謀的寬大政策的有關(guān)表述（征求意見稿）基本是統(tǒng)一的。這對(duì)于我國反壟斷執(zhí)法是非常重要的。我們堅(jiān)信，在各方面的共同努力下，具有中國特色的我國反壟斷寬大政策必將會(huì)形成，并在查處合謀行為中發(fā)揮重要作用。

[1]U.S.Department of Justice.“Corporate Leniency Policy”.http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/lencorp.htm，1993.

[2][5]European Commission.“Question and Answer on the Leniency Policy”，2002.

[3]Japan Fair Trade Committee.“Amended Act Concerning Prohibition of Private Monopolization and Maintenance of Fair Trade”，2005.

[4]OECD.“Report on Leniency Programs to Fight Hard Core Cartels ”.http://www.oecd.org/dataoecd/49/16/2474442.pdf ，2005.

[6]Gambetta and Rauter.“Conspiracy among the Many:the Mafia in Legitimate Industries ”.in Fiorentini，Gianluca ，and Pelzman，Sam（eds.）.The Economics of Organized Crime .Cambridge:Cambridge University Press ，1995.

[7]Friedman.“A Noncooperative Eguilibrium for Supergames ”.Review of Economic Studies ，1971 ，38（113）.

[8]Macleod.“A Theory of Conscious Parallelism”.European Economic Review，1985 ，27（1）.

[9]Abreu.“Extremal Equilibria of Oligopolistic Supergames”.Journal of Economic Theory，1986 ，39（1）.

[10]Hammond.“Detecting and Deterring Cartel Activity through an Effective Leniency Program”.Presented before the ICN Workshop on Cartels Brighton，England，2000.

[11]Spagnolo.“Optimal Leniency Programs ”，Working paper ，2000.

[12]Motta and Polo.“Leniency Programs and Cartel Prosecution”.International Journal of Industrial Organization，2003 ，21（3）.