2009年12月24日中國銀監(jiān)會正式下發(fā)《中國銀監(jiān)會關于進一步規(guī)范銀信合作有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)。該《通知》的出臺對銀行和信托機構的影響非同一般，其規(guī)定對既有的信貸類銀信合作的合作架構帶來巨大挑戰(zhàn)，尤其是商業(yè)銀行借助信貸類銀信合作拓展中間業(yè)務收入空間、規(guī)避貸款規(guī)模限制等將受到新規(guī)的挑戰(zhàn)?！锻ㄖ窂某绦蚝蜁r限角度對信貸產(chǎn)交易的真實性、交易程序進行規(guī)定，大大強化了新規(guī)定的強制性和可操作性。銀行應該高度重視該文件，應該及時依據(jù)該文件對信貸類銀信合作產(chǎn)品的架構和相關法律文件適時進行修訂。

進一步規(guī)范信貸類銀信合作的動因

防控銀行規(guī)避貸款規(guī)模監(jiān)控。通過信托平臺將存量貸款從表內(nèi)轉至表外，從而為后續(xù)放貸騰出更多空間，這是商業(yè)銀行規(guī)避貸款規(guī)模監(jiān)控的有效路徑。2007年和2008年上半年，我國實施從緊的貨幣政策，監(jiān)管機構對信貸規(guī)?？刂戚^嚴，信貸類銀信合作受到各家銀行的青睞。2008年10月之后，貨幣政策由緊轉松，該類信托理財產(chǎn)品的發(fā)行減緩。2009年，在較為寬松貨幣政策下，商業(yè)銀行信貸投放創(chuàng)下了歷史紀錄。在經(jīng)過2009年上半年信貸大量投放后，銀行迫于經(jīng)營和監(jiān)管雙重壓力，試圖通過發(fā)行信貸類銀信合作的方式，將表內(nèi)信貸資產(chǎn)轉出表外，為信貸規(guī)模騰出更大的空間。

防控銀行規(guī)避資本充足監(jiān)管。在適度寬松的貨幣政策背景下，商業(yè)銀行開展信貸類銀信合作業(yè)務主要是為了緩解目前銀行所受的資本充足率約束。規(guī)避監(jiān)管部門對于商業(yè)銀行資本充足率方面的限制，這一做法在2009年底有不少的中小商業(yè)銀行尤為重視。信貸類銀信合作的目的主要是想降低資產(chǎn)分母，以此提升資本充足率。在經(jīng)歷2009年天量信貸投放后，不少銀行資本充足率臨近監(jiān)管警戒邊緣。從14家上市銀行2009年前三個季度季末數(shù)據(jù)來看，2009 年我國主要銀行的資本充足率較2008 年明顯下降。

防控銀行規(guī)避利率監(jiān)管。有些銀行為了維護與某些大型企業(yè)的關系，也會通過發(fā)行信貸類銀信合作產(chǎn)品的方式以降低企業(yè)融資成本。根據(jù)目前央行規(guī)定，利率的下浮空間極為有限，有些銀行為維護一些重要客戶，比如大型的優(yōu)質(zhì)中央企業(yè)的關系，銀行可以通過和信托公司合作發(fā)行一個信托計劃，通過信托貸款的方式促成企業(yè)融資成本降低到遠低于銀行貸款下限利率。

防范銀行自買自賣風險。當前銀行信貸類理財產(chǎn)品交易的信貸資產(chǎn)，大多數(shù)都是商業(yè)銀行的優(yōu)質(zhì)信貸資產(chǎn)，尤其是部分銀行還敢于為理財投資項下的貸款收益安排所謂的備用貸款為“擔?！?，這主要源于這些貸款質(zhì)量多為良好。商業(yè)銀行也清醒，如果其發(fā)售的理財產(chǎn)品投向的貸款如果是不良貸款，則信貸類銀信合作類產(chǎn)品架構下銀行是難逃其責的，因為貸款的出售風險提示以及轉移后的貸后管理都離不開銀行。在銀行和信托公司這種合作中，銀行在出售信貸資產(chǎn)之后，并沒有完全割斷與信貸資產(chǎn)之間的聯(lián)系，后續(xù)的貸款服務、收息、貸后管理還是由賣出的銀行在管理，有些銀行還通過與信托公司簽訂回購協(xié)議的方式，暫時騰出信貸空間，并適時回購。這種架構造成了表面上貸款已從資產(chǎn)負債表上移除，但實際上銀行還是擁有這筆信貸資產(chǎn)的風險。這就是自買自賣的實質(zhì)和風險所在。

銀行必須關注的監(jiān)管新規(guī)核心內(nèi)容

信貸資產(chǎn)轉讓必須真實出售

中國銀監(jiān)會早在2008年12月發(fā)布的《銀行與信托公司業(yè)務合作指引》第二十七條明確規(guī)定:“信托公司投資于銀行所持的信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)等資產(chǎn)的，應當采取買斷方式，且銀行不得以任何形式回購。”為強化買斷的真實性，該文件第二十八條還進一步指出:“銀行以賣斷方式向信托公司出售信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)等資產(chǎn)的，事先應通過發(fā)布公告、書面通知等方式，將出售信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)等資產(chǎn)的事項，告知相關權利人?！?/p>

為了進一步強化銀行和信托公司之間的信貸資產(chǎn)轉讓真實性，本次《通知》從以下幾方面強調(diào)了真實轉讓的保障機制。

第一，書面通知信貸資產(chǎn)的債務人?！锻ㄖ芬?guī)定了書面通知的時限:“商業(yè)銀行應在向信托公司出售信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)等資產(chǎn)后的十個工作日內(nèi)，書面通知債務人資產(chǎn)轉讓事宜，保證信托公司真實持有上述資產(chǎn)?！?/p>

第二，信貸資產(chǎn)權利證明文件的真實移交?！锻ㄖ访鞔_:“商業(yè)銀行應在向信托公司出售信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)等資產(chǎn)后的十五個工作日內(nèi)，將上述資產(chǎn)的全套原始權利證明文件或者加蓋商業(yè)銀行有效印章的上述文件復印件移交給信托公司。如移交復印件的，商業(yè)銀行須確保提供原始權利證明文件的，商業(yè)銀行有義務及時提供。”同時，該文件還強制性規(guī)定:“信托公司應接收商業(yè)銀行移交的上述文件材料并妥善保管。”

第三，對于抵押品權屬需重新確認和讓渡。在傳統(tǒng)的信貸類銀信合作產(chǎn)品架構中，無需考慮抵押品權屬的讓渡問題，但是本次《通知》明確要求在權利證明文件移交的基礎上辦理抵押品權屬的重新確認和讓渡。這對于防控銀信合作中形式性的讓渡資產(chǎn)是重重一擊。

確保信托公司真實履行資產(chǎn)管理職能

在傳統(tǒng)的信貸類銀信合作產(chǎn)品設計中，信貸資產(chǎn)管理職能完全由銀行履行，信托公司的受托人職責根本沒有履行。銀行履行信貸資產(chǎn)管理職能的事實，也導致了資產(chǎn)轉讓的真實性無法保障，同時銀行與資產(chǎn)風險也無法真實的隔離。本次《通知》為解決該問題，提出了以下要求。

第一，明確信托公司對資產(chǎn)管理的職責?！锻ㄖ分赋?“銀信合作業(yè)務中，信托公司作為受托人，不得將盡職調(diào)查職責委托給其他機構。”這意味著信托公司必須獨立地進行盡職調(diào)查，且需為盡職調(diào)查的真實履行承擔一定風險，即一旦投資人無法獲得預期收益，而信托公司未盡職調(diào)查，則投資人可以抗辯信托公司。這在一定程度上減輕了商業(yè)銀行對信貸資產(chǎn)承擔的風險。

第二，明確禁止資產(chǎn)出讓銀行或理財產(chǎn)品發(fā)行銀行接受信托公司履行資產(chǎn)管理職能?！锻ㄖ窂娬{(diào):“在銀信合作受讓銀行信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)以及發(fā)放信托貸款等融資類業(yè)務中，信托公司不得將資產(chǎn)管理職能委托給資產(chǎn)出讓方或理財產(chǎn)品發(fā)行銀行?！?/p>

第三，信托公司將資產(chǎn)委托給第三人的需履行監(jiān)管報告手續(xù)。即信托公司將資產(chǎn)管理職能委托給其他第三方機構的，應提前四個工作日向監(jiān)管部門事前報告。這意味著，如果信托公司確實無法履行信貸資產(chǎn)的管理職能，則需委托給其他第三方銀行，且需事前報告監(jiān)管機構。這使得信貸類銀信合作產(chǎn)品的架構得到了根本性的改變。

限制理財產(chǎn)品出售獲得的資金用途

理財產(chǎn)品銷售籌集資金的用途也是關系投資風險的核心事宜，本次《通知》對理財產(chǎn)品投資用途做了以下限制。

第一，不得投資于發(fā)行銀行自身的信貸資產(chǎn)或票據(jù)。在以往的銀信合作理財產(chǎn)品中，絕大多數(shù)因理財產(chǎn)品銷售所籌集的資金都是用于投資發(fā)行銀行自身的信貸資產(chǎn)或票據(jù)資產(chǎn)。本次《通知》明確規(guī)定“銀信合作理財產(chǎn)品不得投資于理財產(chǎn)品發(fā)行銀行自身的信貸資產(chǎn)或票據(jù)資產(chǎn)”。

第二，進一步明確投資權益類金融產(chǎn)品情形的合格投資者的條件?！锻ㄖ芬?guī)定:“銀信合作產(chǎn)品投資于權益類金融產(chǎn)品或具備權益類特征的金融產(chǎn)品的，商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的投資者應執(zhí)行《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第六條的合格投資者標準，即投資者是能夠識別、判斷和承擔信托計劃相應風險的人且需滿足下列條件之一:投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織。個人或家庭金融資產(chǎn)總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關財產(chǎn)證明的自然人。個人收入在最近三年內(nèi)每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關收入證明的自然人。”

第三，為投資于權益類產(chǎn)品設定事前報告手續(xù)。《通知》規(guī)定:“銀信合作產(chǎn)品投資于權益類金融產(chǎn)品或具備權益類特征的金融產(chǎn)品，且聘請第三方投資顧問的，應提前十個工作日向監(jiān)管部門事前報告?！?/p>

第四，信托公司對投資政府項目應謹慎履行評估職責。針對近年來政府項目的廣泛啟動，政府項目的投資風險日益凸顯，為此《通知》明確規(guī)定:“銀信合作產(chǎn)品投資于政府項目的，信托公司應全面了解地方財政收支狀況、對外負債及或有負債情況，建立并完善地方財力評估、授信制度，科學評判地方財政綜合還款能力。禁止同出資不實、無實際經(jīng)營業(yè)務和存在不良記錄的公司開展投融資業(yè)務?！?/p>

銀行應對監(jiān)管新規(guī)的注意事項

鑒于銀監(jiān)會針對銀信合作產(chǎn)品出臺了新規(guī)定，銀行在信貸類銀信合作業(yè)務的開展中應該注意以下幾點。

第一，銀行應重視《通知》的規(guī)定，在經(jīng)營理念上高度關注信貸類銀信合作的種種違規(guī)風險。盡管近年來銀監(jiān)會針對信貸類銀信合作業(yè)務出臺了一系列的監(jiān)管規(guī)定，銀行往往更多的是上有政策下有對策，但是本次《通知》下發(fā)的背景和文件的精神有明顯的不同于以往之處?！锻ㄖ返亩ㄎ缓蜋C制選擇充分彰顯了監(jiān)管機構治理信貸類銀信合作的決心。本次《通知》在要素規(guī)范上突出了信貸資產(chǎn)的真實轉讓、信托公司履行職責的自主性和獨立性、銀行與信貸資產(chǎn)風險的隔離，并且通過一系列的時限機制強化了監(jiān)管規(guī)則的落實——在僅有11個條文的文件中有4個條文明確提出了向監(jiān)管當局報告的時限。

第二，銀行與信托公司的合作應該設計確保交易真實的信貸資產(chǎn)轉讓法律文本。本次《通知》對真實轉讓做了明確的要求，而且設定了有效的程序機制來保障。銀行應該在信貸資產(chǎn)交易合同文本中明確有關當事人的權責，防止被監(jiān)管機構質(zhì)疑交易不真實的現(xiàn)象發(fā)生。尤其是銀行不能針對信貸資產(chǎn)讓渡設定回購、擔保的明示或者默示的承諾。在針對投資人的有關產(chǎn)品宣傳資料中，也不宜表明銀行對有關交易或風險的承諾。

第三，銀行不能接受自己發(fā)售的理財產(chǎn)品所涉及的信貸資產(chǎn)的管理人職責。本次《通知》對該項要求極為鮮明，銀行應該由信托公司尋求其他銀行來承受信貸資產(chǎn)的管理職能。當然，銀行可能借助相互交換作為管理人的機制來獲取資產(chǎn)管理可能帶來的中間業(yè)務收入，但是銀行也應注意在有關合作協(xié)議中不宜直白地表述此類“交換”，否則可能面臨監(jiān)管機構的質(zhì)疑。

第四，對資產(chǎn)轉讓有關權利證明文件的移交應該真實有效，且應該辦理相應的擔保手續(xù)的變更和確認。銀行應該將《通知》的相關要求內(nèi)化為內(nèi)部制度，并明確銀行內(nèi)部相關管理部門的權責，以防范操作風險，尤其是涉及原始權利憑證的移交時，銀行更應該確保操作流程的規(guī)范和相關資料的保護。同時，對于抵押品權屬重新確認和讓渡，更要防范相關操作風險，影響投資人的利益并可能危及銀行權益。

第五，銀行在信貸類銀信合作業(yè)務的操作中應嚴格遵循監(jiān)管規(guī)定的時限辦理有關手續(xù)?！锻ㄖ穼I(yè)務操作流程中設定了嚴格的時限，銀行應該在內(nèi)部流程、系統(tǒng)控制等方面來保障相關監(jiān)管時限的落實，防止發(fā)生操作風險。

(作者單位:中國工商銀行深圳分行法律部)