〔摘要〕 分析和研究轉(zhuǎn)型期法律與其他社會規(guī)范之間的關(guān)系，意義重大。而理性觀的引入，是認知轉(zhuǎn)型期法律與其他社會規(guī)范關(guān)系的重要方法和視角。通過比較考察可以發(fā)現(xiàn)，理論理性的法治觀傾向法律萬能，進而排斥和否定其他社會規(guī)范存在的意義及功能;實踐理性的法治觀則承認法律與其他社會規(guī)范在性質(zhì)上的一致，不同之處僅在于法律比其他社會規(guī)范在保障確定性和可預(yù)期性方面效果更強，并認為法律只是其他社會規(guī)范不足的彌補而不是替代，且法治的進步依賴于其他社會規(guī)范尤其是社會道德的完善和進步。立足于理論理性、實踐理性視角，對于我們認知和理解現(xiàn)代化進程中法律與其他社會規(guī)范之間的關(guān)系形態(tài)具有事半功倍效果。

〔關(guān)鍵詞〕 理論理性;實踐理性;法律;社會規(guī)范

〔中圖分類號〕DF0-05 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769(2010)04-0074-05

〔基金項目〕黑龍江省社會科學基金項目“誠信社會建設(shè)與良法之治互動關(guān)系研究”(08D026)

〔作者簡介〕魏建國，黑龍江大學理論法學與法治發(fā)展研究中心研究員，黑龍江大學法學院副教授，博士，黑龍江哈爾濱 150080。

一、理性觀視角的引入

制度是由正式制度和非正式制度兩種規(guī)則要素構(gòu)成的。正式制度是人們有意識建立起來的并以正式方式加以確定的各種制度安排， 它通常是成文的并由權(quán)力機構(gòu)來保證實施，主要指正規(guī)法律制度。非正式制度與正式制度相對，表現(xiàn)為習俗習慣、價值觀念、道德倫理等社會規(guī)范。分析和研究法律與其他社會規(guī)范之間的關(guān)系問題，特別是現(xiàn)代化進程中法律與其他社會規(guī)范之間的關(guān)系問題，意義重大。其一，有助于我們厘清現(xiàn)代化進程中法律的加強是否必然意味著其他社會規(guī)范的衰弱;其二，有助于我們正確處理法律與其他社會規(guī)范之間的關(guān)系。例如，“對于諸如恥辱、放逐、社會規(guī)范、聲譽、符號象征以及其他的、存在于國家法律之外的、不計其數(shù)的秩序淵源之類的事情，立法機關(guān)和法院應(yīng)該怎樣處理呢?我們是該假定這些事情是令人向往并且應(yīng)該尊重和促進的呢，還是該認為它們是病態(tài)的并且是應(yīng)該消除的?”〔1〕

無疑，現(xiàn)代化進程中法律與其他社會規(guī)范之間關(guān)系問題的研究需要一個恰當?shù)囊暯呛头椒?。波斯納就一再強調(diào)，“學者們需要的是一種能夠系統(tǒng)分析法律與非法律合作機制的關(guān)系的方法論?！薄?〕筆者認為，從現(xiàn)代性視閾下的不同理性觀出發(fā)，來理解法律與其他社會規(guī)范的不同關(guān)系樣態(tài)就不失為一個較好的視角或方法。我們知道，法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系在某種程度上是一個現(xiàn)代問題。“法律與道德的關(guān)系是19世紀法學家討論的三大主題之一”〔3〕。作為一個不爭事實，理性觀又與現(xiàn)代性相關(guān)。近代以來，理性觀主要是通過兩種“范式(paradigm)”表現(xiàn)出來的:一種是尋求普遍性知識的思辨理性觀，一種是探究現(xiàn)實方法的實踐理性觀。換言之，一是理性本身“是什么”的本體論追問;二是理性“如何可能”的方法論探究。簡言之，一個是理論理性，一個是實踐理性。立足于以理論理性觀與實踐理性觀比較，對于我們認知和理解法律與其他社會規(guī)范關(guān)系樣態(tài)具有事半功倍效果。

二、理論理性:惡化法律與其他社會規(guī)范關(guān)系的消極因素

理論理性又稱知識理性，即理性所專注的是絕對確定的知識。近代以來，由于科學技術(shù)在社會中取得極大的成就，人們試圖將自然科學的研究方法和范式引入法律研究中，以追求確定不疑的知識，理論理性和實證主義應(yīng)運而生。理論理性將社會等同于自然界，意在預(yù)設(shè)人類社會運行方式的“規(guī)律”化存在， 而所有的理論與認識都是以研究和發(fā)現(xiàn)“規(guī)律”為目的。事實上，無論是法學中的實證主義，還是哲學中的實證主義，作為一個術(shù)語的實證主義(positivism)，都是在19世紀和20世紀才出現(xiàn)的事情?！?〕受此理論理性的影響，17世紀，在法學理論上，第一次出現(xiàn)了對道德的拒斥，認為法律系一門純粹理論的認識活動，并提出了關(guān)于將法律規(guī)范與非法律規(guī)范進行區(qū)別的標志性問題，力圖探究出法律所特有的性質(zhì)。在理論理性看來，不僅能夠通過理性的努力可以制定出完美無缺的法律以引導(dǎo)社會進步，而且，運用形式邏輯，還可以保證法律適用的確定性。認為人們能夠發(fā)現(xiàn)和建立一個關(guān)于法律的確定性知識系統(tǒng)，“實證主義法學家和分析法學家確信，實在法制乃是一種全面的、詳盡的、在邏輯上自洽的規(guī)范體系，而且該規(guī)范體系為法院所可能面臨的一切法律問題提供了答案;他們還以為，他們已然了找到了一種解決有關(guān)法律方論基本問題的既容易且又令人滿意的方法?！薄?〕通過明晰的概念和原則對各種法律進行歸納整理，形成一個體系， 來保證三段式的演繹推理對各種案件的解決。正像自動販賣機，從上面投入事實，在其中適用預(yù)先決定的所謂法律規(guī)定，然后從下面自動出來結(jié)論。這也是大陸法系，尤其是德國獨有的“法治國”的觀念。其集大成者，便是盛行于19世紀的概念法學。而理論理性法治觀發(fā)展到極致必然產(chǎn)生正式制度對非正式制度的強烈排斥。

其一，理論理性熱衷于依賴邏輯、數(shù)學的方法對規(guī)律進行探尋，從而遮蔽和壓制其他社會規(guī)范的作用和發(fā)展。理論理性總是傾向于通過所發(fā)現(xiàn)的“社會規(guī)律”重建新社會，因此非但看不到道德、習俗等其他社會規(guī)范在社會秩序中的作用，而且把它們視為實現(xiàn)完美理性圖景的障礙，因此傾向于對它們的拒斥和否定。在法國的啟蒙文化中，“知識”、“科學”、“真理”開始比祖?zhèn)鞯牧曀赘袡?quán)威。對于啟蒙主義者而言，“應(yīng)該用簡單而基本的、從理性與自然法中汲取的法則來取代統(tǒng)治當代社會的復(fù)雜的傳統(tǒng)習慣?！薄?〕“18世紀充滿著這一類型的幻想。法學家們對此頗為眷戀，他們想象著通過設(shè)計新的憲法與法律，他們可以開始將歷史所做的工作全部重做一遍，卻毫不曉得傳統(tǒng)、習慣、聯(lián)合與制度的力量?！薄?〕在這方面，一個典型的例子是法國用以頒布民法典的風月30日(1804年4月21日)第12號法令的第7條規(guī)定:自本法生效之日起，羅馬法、法令、通行和地方習慣、制定法以及條例，無論其為一般的還是個別的，對本法所涉及的問題均失去其法律效力。在理論理性的影響下，法律與社會規(guī)范(social norms)是兩個相互對立的范疇，并且，“數(shù)百年來的總體發(fā)展趨勢是背離非法律強制機制，背離法律與社會規(guī)范相互合作的格局，走向純粹法律的治理。該趨勢已經(jīng)遠離了非法律制裁的結(jié)合(incorporation)，并趨向壓制非法律制裁?！薄?〕

其二，理論理性必然輕視其他社會規(guī)范的作用。理論理性以“知識”和“真理”賦予法律以正當性，使得人們自信能夠制定一部事無巨細、無所不包的“生活百科全書”式的法典體系。受理論理性影響，近代歐陸國家“長久以來，法學陷入了‘完滿體系的演繹思維’中，濫觴于18世紀而肇始于19世紀的偉大的‘自然法’法典(例如1784年普魯士一般邦法典，或1804年拿破侖法典)，全都要求一個完滿的、全備的、不須解釋即可回答所有可能問題的法典”〔9〕，并最終發(fā)生效用的是一種法律“萬能”管理的要求。按照這種“萬能”管理要求，法律要一勞水逸、面面俱到地規(guī)定其臣民的所有生活關(guān)系。其中最典型的是1794年的《普魯士通用法典》，該法典是法律自大的紀念物，它的雄心是想要預(yù)見所有可能的偶然情況，并將人類行為的范圍規(guī)定到無微不致的家庭生活瑣事。對其他社會規(guī)范作用的低估與理論理性的知識控制論并不混淆，在知識控制論的地方，其他社會規(guī)范是沒有必要的。如果我們完全有把握地預(yù)測和很強的、確定的法律，談?wù)撈渌鐣?guī)范將是離題的。

其三，理論理性易引發(fā)社會秩序進入惡性循環(huán)。理論理性的法治觀必然損害非正規(guī)社會合作機制發(fā)展，即完全由理性和法律主導(dǎo)所建立的秩序，常常會抑制社會規(guī)范本身的進步和發(fā)展。一般說來，法律和社會合作之間通常呈負面相關(guān):人們越是依賴法規(guī)來規(guī)范他們的互動行為，他們對彼此的合作程度就越低。而社會一旦出現(xiàn)缺乏共識或共識破碎的時候，許多不是法律的問題就變成了法律問題。而作為進一步的悖論，社會一旦出現(xiàn)缺乏共識或共識破碎的時候，法律也難以實施。因為，“有信任感的社會具有很強的法律傳統(tǒng)，它有能力懲罰少數(shù)違法者”。〔10〕如果大多數(shù)公民之間缺乏信任和合作，那么法律及其強制就會變得毫無意義?！熬鞕?quán)力(police power)當然是必不可少的，然而卻永遠是不充分的。如果大多數(shù)公民決定采用暴力，正如歷史上多次發(fā)生的那樣，那么警察權(quán)力也是無濟于事的。秩序的真正生命力依然源自內(nèi)部。是良知造就了我們所有的公民?！薄?1〕這也正是為什么理論理性的社會，法律越來越多，然而法律適用卻越來越難的原因。埃里克森的話可謂一語中的:“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造成一個法律更多但秩序更少的世界?！薄?2〕

三、實踐理性:支撐法律與其他社會規(guī)范關(guān)系和諧的積極因素

實踐理性與理論理性相對立，認為人沒有理智和能力制定事無巨細的、完備的、可以規(guī)范所有社會生活細節(jié)的法律。實踐理性并非把法律和法官看作有關(guān)宇宙終極真理的發(fā)現(xiàn)者——真理一旦被專家發(fā)現(xiàn)就應(yīng)該被強加給其他人，而只是把法律看作是一種協(xié)調(diào)社會關(guān)系、實現(xiàn)秩序的手段。實踐理性下的法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系體現(xiàn)如下特點。

其一，法律與其他規(guī)范并不是對立的， 它們是廣義制度的組成部分，都是維護社會合作和秩序的手段?！胺墒巧鐣?guī)范的特殊形式”〔13〕，而不是社會規(guī)范的全部。在實踐理性看來，法律與其他社會規(guī)范之間的區(qū)別不是性質(zhì)上，而主要是適用方式上的。其他社會規(guī)范通常要比大多數(shù)法律規(guī)則的闡述更籠統(tǒng)、更不準確?！拔覀兛梢园逊ㄖ卫斫鉃榉蓪τ诜欠蓮娭茩C制的機能障礙所采取的一種適當?shù)幕貞?yīng)。社會規(guī)范是難于描述的;它們是模糊而且流變的。人們不融貫地、個別地、不可預(yù)測地實施社會規(guī)范?！薄?4〕法律不是別的什么東西，而是一種預(yù)期。我們之所以能夠毫不懷疑地將一些規(guī)則、原則或標準奉為神圣的法律，很大程度上是因為一種預(yù)期的力量的存在。法律規(guī)范的存在基礎(chǔ)以及與其他規(guī)范的比較優(yōu)勢也正基于此。為了保障確定性和可預(yù)期性，法律有必要成為一種規(guī)范性體系。正義要求相同情況相同處理、不同情況不同處理?！斑@只能依靠體系性的考量。因為只有借助于多數(shù)先前決定所構(gòu)成的牢固體系，才能確定什么是本質(zhì)上相同的，什么是本質(zhì)上不同的。假使這些決定本身不協(xié)調(diào)，就無法確保對相同的事物作相同的處理?！薄?5〕換言之，法律之所以發(fā)展出體系化思維，在于保證法律的安定性的最大限度的實現(xiàn)，從而為人們在復(fù)雜而變化莫測的社會生活中提供更高程度的預(yù)測性?！胺扇伺κ拐麄€法律系統(tǒng)保持自洽一致性，實是他進行法律思考和公正判決的實質(zhì)所在?！薄?6〕為了使法律具有邏輯自洽性、可預(yù)見性和穩(wěn)定性，高度發(fā)展的各個法律制度都力圖創(chuàng)建一個有關(guān)法律概念、法律技術(shù)與法律規(guī)范的自主體。這導(dǎo)致了法律專門化和職業(yè)化，并因之使得法律具有強烈的制度化特征。不過，“這只表明，法與這些法律以外的規(guī)范之間的主要區(qū)別存在于它們的穩(wěn)定性、確定性方面，存在于它們的社會重要性之普遍感受上，而不存在于內(nèi)容方面?！薄?7〕或者說，“這個問題所涉及的不是一個本質(zhì)特征，而是程度的差異。在法律規(guī)范的情形中，社會要比在倫理和其他法律之外的規(guī)范的情形中更多地采取明確表述的形式”。〔18〕

其二，法律只是對其他規(guī)范的補充而不是替代。在實踐理性看來，正規(guī)法律制度與社會規(guī)范之間是一種互補關(guān)系，而維持秩序的主體是社會。即，“許多情況下，法律都并非保持社會秩序之核心。” 〔19〕或言之，以正式法律形式出現(xiàn)的制度永遠都只是其他社會規(guī)范的補充而不是替代。也就是說，社會秩序主要由互惠的規(guī)范和公民參與網(wǎng)絡(luò)所維持、所保障，而法律在推動和維護秩序過程中扮演著補充者的角色。法律只是這樣的地方，即通過其他社會規(guī)則無法充分予以保障的地方。只是把少量的爭端，即那些嚴重犯罪和爭議標的大的爭端交給正規(guī)的法律。事實上，最成功的法治國家，包括英美國家在內(nèi)，都是有幸將法律治理與靈活而具有輔助性的非正規(guī)社會規(guī)范緊密結(jié)合在一起的國家。無論是在成熟的法治國家還是新興的轉(zhuǎn)軌國家， 正式制度與非正式制度之間的共存、互動幾乎存在于每個社會體中。正如諾斯所言， 即使在最發(fā)達的國家中， 正式規(guī)則也只占決定人們選擇的總約束中的一小部分(盡管是非常重要的部分) ， 人們行為選擇的大部分行為空間是由非正式制度來約束的?！?0〕埃利希也認為，與日常社會生活中所完成的無數(shù)契約和交易相比，法院的審判就只是一種例外的情況了?，F(xiàn)實生活中，只有少數(shù)糾紛是提交享有審判權(quán)的人員去解決的?！笆聦嵣现挥幸徊糠址ㄊ峭ㄟ^國家強制才保持有效的。這部分法既不是很多，也不是很重要，但它們是法學家最感興趣的部分，因為只有當強制成為必要時，法學家才得以同法律打交道。”〔21〕

長期以來在學術(shù)界一直存在這樣的一種理論，似乎隨著社會發(fā)展和人口流動，人們之間的關(guān)系將變得疏遠，非正規(guī)的解決糾紛方式將衰退，正規(guī)化的糾紛解決機制將占主導(dǎo)地位。實際上這種理論是站不住腳的，事實上只是舊的組織衰退，而新的社團將興起，行會、職業(yè)倫理、信任都將起到社會規(guī)范作用。“1979年，尼古拉斯#8226;盧曼發(fā)表了一篇關(guān)于信任的有影響的分析文章，在這篇文章中，他把信任與不斷增長的復(fù)雜性、不確定性和風險等當代社會的特征聯(lián)系起來。這是第一次有人提出信任不是傳統(tǒng)社會特有的、已過時的東西，而是正好相反，隨著現(xiàn)代社會形式的發(fā)展，它的重要性增加了，變成了目前現(xiàn)代性階段真正不可缺少之物?！薄?2〕埃利希也認為，“如果認為我們已經(jīng)遠遠超越了這種狀態(tài)，那將是一個錯誤。……法律即使在今天仍然顯示出與其他社會規(guī)范，即倫理規(guī)范、習俗規(guī)范、禮儀規(guī)范、社交規(guī)范、禮節(jié)規(guī)范和時尚規(guī)范完全在本質(zhì)上的親緣關(guān)系。即使在今天，驅(qū)逐出團體(教會、協(xié)會、社會意義和法律意義上的會社)、撤銷信用、喪失地位和喪失顧客仍然是與頑固違抗者作斗爭的最有效的手段?！薄?3〕換言之，非法律強制機制在今天依然強大而且廣泛存在，“無論是作為一個獨立的制度選擇，還是作為市場和政治制度的一個獨特部分，非正式安排和社區(qū)制度都值得我們予以特別關(guān)注?！薄?4〕現(xiàn)代社會的治理是一項復(fù)雜而艱巨的綜合工程，單賴法律之一途有時難免力不從心甚或事與愿違。事實證明，“法律、契約、經(jīng)濟理性只能為后工業(yè)化社會提供穩(wěn)定與繁榮的必要卻非充分基礎(chǔ);惟有加上互惠、道德義務(wù)、社會責任，才能確保社會的繁榮穩(wěn)定，這些所靠的并非是理性的思辨，而是人們的習慣?！薄?5〕

其三，在實踐理性看來，法治的完善之路在于人際關(guān)系和社會道德的改善。實踐理性的法治完善之路重在改善人際關(guān)系，而不是建構(gòu)諸種理論。事實表明，各種各樣的法律制度只能是各種社會關(guān)系的制度化、規(guī)范化或規(guī)格化， 而不是對各種社會關(guān)系的創(chuàng)造。法律反映但并不決定社會的道德價值。一個公正合理的社會的價值將在公正合理的法律中得到反映。一個不公正社會的價值將在不公平的法律中得到體現(xiàn)。在法的發(fā)展過程中，“它歷來就吸收宗教的和社會道德的各種觀念。在法得到充分發(fā)展的地方，我們發(fā)現(xiàn)在它的本質(zhì)的最上層是一些社會道德價值在發(fā)揮作用:正義、尊重其他人、自由、忠誠和正派?！薄?6〕這就意味著法治的存在與完善總是依賴特定的人類精神和文化的支撐，失去這些，法治是沒有出路的。正像托克維爾所指出的那樣，“把人民的偉大強盛一概歸因于法律機制，這種觀點是再膚淺不過的了;因為在這方面，不是工具的完善而是發(fā)動機的力量在制造產(chǎn)品。請看英國:那里的行政法和我們的相比，至今仍顯得更復(fù)雜，更五花八門，更不規(guī)則!但是在歐洲哪一個國家比英國有更多的公共財產(chǎn)、范圍更廣，更可靠，更多樣化的私人財產(chǎn)，社會更牢固，更富庶?原因不在于這套法律的優(yōu)良，而在于推動整個英國立法的精神。某些器官不完善無關(guān)宏旨，因為生命是強大有力的。”〔27〕作為一個不爭事實，“人們確實可以說:法律是因為社會本身固有的進化而不斷向理性發(fā)展的。”〔28〕

不過，作為一種文化精神，社會道德倫理并不是能由國家“制造”出來的，也不是能由理性和邏輯“推導(dǎo)”和“建構(gòu)”出來的，而只能是由社會習慣和文化滋潤和塑造出來。鮑曼在談到倫理立法時就指出了這一問題:“積極通過倫理立法來培養(yǎng)道德性，與其說培養(yǎng)的是一種道德責任感，毋寧說是對強者與統(tǒng)治者的服從;……無論規(guī)則是怎樣的，通過無條件屈從于規(guī)則來培育道德性，都會導(dǎo)致同樣的道德虛無主義……”〔29〕換言之，理論理性決不是可取的道德建設(shè)方案，其實，它的結(jié)果必然會進一步加劇道德的危機。事實表明，道德不是事實上給定的，而是通過復(fù)雜的過程才建立起來的，是經(jīng)由普通人的行動而自下而上的形成的。因此，道德的培育和發(fā)展要遵從實踐理性，要依靠相關(guān)非制度因素的發(fā)展。更新的最大希望就在于市民社會的發(fā)展和發(fā)達。市民社會是孕育公民美德的主要溫床。市民社會概念在20世紀80年代后在全球范圍內(nèi)再度流行，就與當代世界各國所發(fā)生社會道德建構(gòu)方式轉(zhuǎn)變有著密切聯(lián)系。正如萊斯特#8226;薩拉蒙所指出，“如果說代議制是18世紀的偉大社會發(fā)明，而官僚政治是19世紀的偉大發(fā)明，那么，可以說，那個有組織的私人自愿性活動即大量的公民社會組織代表了20世紀最偉大的創(chuàng)新?！薄?0〕“的確，我們是置身于一場全球性的‘社團革命’之中，歷史將證明這場革命對20世紀后期的世界的重要性絲毫不亞于民族國家的興起對于19世紀后期的世界的重要性?！薄?1〕

結(jié)語

綜上所述，通過理論理性和實踐理性比較視角，使我們對現(xiàn)代化進程中，或稱轉(zhuǎn)型期的法律與社會規(guī)范之間的關(guān)系問題有了一個清晰認識和了解。即，一般說來，理論理性的法治觀傾向法律萬能，進而排斥和否定其他社會規(guī)范存在的意義及功能;實踐理性的法治觀則承認法律與其他社會規(guī)范在性質(zhì)上的一致，不同之處僅在于法律比其他社會規(guī)范在保障確定性和可預(yù)期性方面效果更強，并認為法律只是其他社會規(guī)范不足的彌補而不是替代，且法治的進步依賴于其他社會規(guī)范尤其是社會道德的完善和進步。歷史事實和現(xiàn)實實踐都一再證明，只有實踐理性，才能協(xié)調(diào)好法律與其他社會規(guī)范之間的關(guān)系，從而走上健康可行的秩序之路。

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(責任編輯:何進平)