[摘要]科技的進步是把“雙刃劍”，我們一方面在享受基因技術(shù)給我們帶來的利益，另一方面也生活在基因風險帶來的困惑當中。如何確定基因的法律地位從而對其進行有效規(guī)制和保護，顯得尤其重要。針對基因的性質(zhì)和法律地位，在學術(shù)界有兩種主要觀點，分別是“基因財產(chǎn)說”和“基因人格說”，辨析兩種不同觀點，從而分析出基因之中存在的法律關(guān)系與利益，確定其法律地位。

[關(guān)鍵詞]基因；基因信息；人格權(quán)；財產(chǎn)權(quán)；基因隱私權(quán)

[中圖分類號]R-05

[文獻標識碼]A

[文章編號]1673-9701(2009)20-135-02

基因是指攜帶有遺傳信息的DNA序列，是控制性狀的基本遺傳單位。一般來說，生物體中的每個細胞都含有相同的基因，但并不是每個細胞中的每個基因所攜帶的遺傳信息都會被表達出來。從孟德爾定律發(fā)現(xiàn)到現(xiàn)在，人們對基因的認識在不斷地深化。由多國科學家參與的“人類基因組計劃”，正在21世紀初繪制出完整的人類染色體排列圖，通過揭示人類生命活動的遺傳學基礎(chǔ)而帶動整個生命科學的發(fā)展。

人類基因組計劃中國聯(lián)系人楊煥明教授說過：“我們的道義或倫理、個人生存心理、社會結(jié)構(gòu)與行為等各方面都還沒有(對基因計劃)作好充分的準備，從人文角度來說，連人性、人文、人權(quán)、平等甚至社會結(jié)構(gòu)都將被重新討論”。人類基因計劃的研究使得人類的倫理和法律體系必須做出一些必要的思考和適應(yīng)。

1 基因的法律性質(zhì)

基因的性質(zhì)主要體現(xiàn)在以下兩個方面：首先，基因存在于人類的細胞中，是人類身體的組成部分，是物質(zhì)的，那么一旦身體的某一部分與身體分離，例如器官、組織、體液、毛發(fā)等，其中所包含的基因又是否可以得到保護呢?它的法律地位又如何呢?學界認為，只要不違反法律與公序良俗，與身體分離的部分，可以將其視作獨立的物，即為物權(quán)的客體，而屬于該人所有。因此在這個意義下，該部分所包含的基因，當然是作為物的一部分屬于所有權(quán)人所有；其次，基因是控制生物個體性狀的基本單位，人類機體上的所謂“秘密”、“隱私”都是由基因來決定的，又是“人格”層面的Ⅲ。由于基因是由DNA等遺傳物質(zhì)所組成，而組成人類身體的細胞就帶有這些基因，因此就其物質(zhì)層面而言，基因可以說是身體的一部分，在此基礎(chǔ)上可以認為尚未與身體分離的基因，當然就是身體的一部分，因此可以直接適用認得身體所享有的法律地位。身體是人格權(quán)的標的，因此基因也應(yīng)是人格權(quán)的標的。

這里又產(chǎn)生了另一個問題，既然與身體分離的部分成為物，那么所有權(quán)人當然可以將其拋棄，在拋棄人體組織這種特殊的物時，里面所包含的基因是否也可以被視做垃圾扔掉?例如，醫(yī)療過程中為達成醫(yī)療目的而對病患器官或組織的切除，除有明示反對的意思表示外，可推定該患者有拋棄該組織或器官的意思，那么是否此也就意味著患者在放棄這部分基因財產(chǎn)權(quán)的同時也放棄了其中的人格權(quán)?筆者認為，這種情況之下，脫離了身體的基因，不能視同被放棄的物質(zhì)，也應(yīng)當被視作人格權(quán)的客體予以保護。

2 基因之中包含的權(quán)利

2.1財產(chǎn)權(quán)

學界對于基因財產(chǎn)權(quán)，存在著不同的看法。一種觀點認為，依民法原理，人對其自己的基因享有人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，即每個人對于其基因在研究及商業(yè)上的運用享有自己決定權(quán)，同時也享有獲得利益的財產(chǎn)權(quán)。另一種觀點認為，個人對于其基因的商業(yè)運用并不享有財產(chǎn)權(quán)，理由是如果賦予其財產(chǎn)權(quán)，將加重醫(yī)學研究人員過重的負擔，阻礙科學研究的發(fā)展。第三種觀點認為，每一個人的基因都不能說是只屬于自己的，而是我們的祖先經(jīng)由數(shù)百萬年的演化發(fā)展，一代代遺傳下來的，我們也將把我們的基因一代代遺傳下去。因此從這個角度來思考，基因是全人類的共同資源財富，沒有任何個人、企業(yè)或國家，有權(quán)利以專利的方式獨占任何基因的權(quán)利。當然，否認人類基因財產(chǎn)權(quán)并不能否認基因提供者個人的基因人格權(quán)，具體到利用誰的基因樣本作為科學研究的對象，完全應(yīng)尊重個人的意愿，并執(zhí)行知情同意原則。筆者傾向于這種觀點，但人類基因的“人類共同財富說”，目前還不能夠被廣為接受，尚不能在國際上貫徹，只是理論上的發(fā)展方向。

2.2人格權(quán)

2.2.1基因自主權(quán)從物質(zhì)的角度，基因是身體的一部分，也是身體權(quán)的客體。傳統(tǒng)民法理論及倫理觀念認為身體權(quán)只是意味著權(quán)利不受外力的侵犯，身體的完整性不受破壞。隨著科學技術(shù)尤其是現(xiàn)代醫(yī)學技術(shù)的進步以及醫(yī)療行業(yè)的日益社會化，醫(yī)療中所需要的血液、人體器官等不得不來源于其他人。伴隨著人類文明程度的提高，人們的法律和倫理觀念也發(fā)生了變化，公民支配身體的行為已被法理所承認，人享有對身體的支配權(quán)。自主權(quán)已被作為人格權(quán)的主要內(nèi)容，在對基因的支配權(quán)方面，體現(xiàn)在每個人對于其基因的采集、研究與商業(yè)上的運用，擁有被告知以及自主決定是否同意該項運用的權(quán)利，此權(quán)利同樣適用于已經(jīng)脫離人體的器官或組織中的基因。

因此醫(yī)療研究單位如果想要使用由患者身上采集、培養(yǎng)的細胞。即使這項研究與原本的醫(yī)療目的無關(guān)，也應(yīng)該如實將情況告知患者，并只有在獲得告知后同意的情形下，方可使用這些細胞。

2.2.2基因隱私權(quán)基因隱私是有關(guān)個體基因信息方面的隱私，包括基因組內(nèi)是否有致病基因、缺陷基因存在；致病基因、缺陷基因有多少及這些致病基因、缺陷基因?qū)⒖赡軐е潞畏N疾病的信息。個體基因信息不僅可以揭示致病基因、缺陷基因與個人疾病、個人缺陷之間的內(nèi)在關(guān)系，甚至可用于解釋個人的品格、智力尤其是某種潛在的素質(zhì)。

因此，基因信息作為決定和表征個體特征的重要信息，是個人信息的深層次內(nèi)容，也是個人隱私的核心部分。不僅要將基因信息列入民法所保護的隱私范圍之中，而且必須通過法律單獨設(shè)立基因隱私權(quán)對之進行規(guī)范和調(diào)整。只有單獨設(shè)立基因隱私權(quán)才能更有效地規(guī)范、管理患者的基因信息，保證患者的基因信息不被濫用，防止基因歧視的發(fā)生，從而更切實地保障患者的合法權(quán)益。

3 構(gòu)建基因法律制度

3.1建立基因的專利保護制度

我國專利權(quán)客體是指依法授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，即發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。基因是天然的，人們不能發(fā)明創(chuàng)造，只能發(fā)現(xiàn)利用基因，因此基因不能申請專利。但是當某一DNA序列被科學家通過相應(yīng)的研究技術(shù)分離出來，證明這段DNA編碼的RNA及最終產(chǎn)物具有某種特殊生物學功能，便不能說這僅僅是一種發(fā)現(xiàn)，而應(yīng)視其為一種發(fā)明。對這個發(fā)明中涉及的新研究技術(shù)、基因序列和調(diào)控元件均可以通過專利保護。包括中國在內(nèi)的很多國家，基因早已成為可授予專利權(quán)的客體，英、美、德、日、加拿大等眾多發(fā)達國家都相繼批準了大量有關(guān)基因序列的專利。

3.2縮短基因?qū)＠谋Ｗo期

上文所述對于基因發(fā)明成果，可以考慮授予其專利保護。但是基因畢竟有其特殊性，并且考慮到基因研究的終極價值和平衡利益，在保護機制上應(yīng)當有別于一般物質(zhì)。因此，建議縮短基因?qū)＠谋Ｗo期限，可以考慮定為5年。因為保護期限的縮短，專利實施許可費也會隨之降低，并且專利成果也會較快進入公有領(lǐng)域。這將大大減少基因產(chǎn)品的附加費用，促進基因產(chǎn)品的大量生產(chǎn)，使其逐漸成為民眾可以負擔得起的產(chǎn)品。同時，在為基因研究開發(fā)者的投資提供回報機制的基礎(chǔ)上，也可避免因為基因投資的巨額利潤而加深社會貧富懸殊。

3.3補充道德條款

從英國政府同意開展人獸胚胎研究之時起，人們對于基因的恐懼與日俱增，過去只是存在于虛幻的擔憂變成了現(xiàn)實，下一世紀的災難會不會就是“基因”災難?對于基因研究的必要約束是重要的。聯(lián)合國批準的《人類基因組宣言》和聯(lián)合國教科文組織通過的《人類基因組與人權(quán)問題的世界宣言》以及國際人類基因組織倫理委員會《關(guān)于基因研究正當行為的聲明》等國際性文件，是進行基因研究應(yīng)當遵循的國際準則。建議我國也制定專門的基因立法，在法律中明確規(guī)定：在研究過程中嚴重違反《人類基因組宣言》和《人類基因組與人權(quán)問題的世界宣言》的基因研究成果，不會被授予專利，并應(yīng)當需求刑事制裁。

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