閆金鑄

摘要設立抵押權的目的在于以抵押物的價值擔保主債權的履行,在主債權不能得到保護時,債權人可以通過優(yōu)先受償方式實現(xiàn)抵押權,并最終實現(xiàn)債權。對抵押權的實現(xiàn),2007年10月1日施行的《物權法》第195條在《擔保法》的基礎上作出了具體規(guī)定,如果債務人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。如果雙方沒有就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議,則抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

關鍵詞抵押權實現(xiàn)的概念 法律沖突 程序。

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-323-02

設立抵押權的目的在于以抵押物的價值擔保主債權的履行,在主債權不能得到保護時,通過抵押權的實現(xiàn),來完成抵押權設立的初衷,以保障債權的實現(xiàn)。在司法實踐中一直存在許多抵押權難以實現(xiàn)的其他情況,即在抵押權不能正常實現(xiàn)時,抵押權人的利益如何保護。對此,我國《物權法》作出了新的規(guī)定,它的出臺對在擔保案件中如何實現(xiàn)抵押權提供了切實依據(jù)?，F(xiàn)筆者根據(jù)《物權法》結合司法實踐經驗對抵押權實現(xiàn)中的有關問題作如下論述。

一、抵押權實現(xiàn)的概念及《物權法》的新規(guī)定

抵押權的實現(xiàn),是指抵押權人在債務人屆期未履行債務時,處分抵押物并以其變價價值優(yōu)先受償其債權的法律現(xiàn)象。抵押權的實現(xiàn)是抵押權人行使自己權利的行為,但行使抵押權的行為并非均為抵押權的實現(xiàn)。例如,抵押權人行使抵押權保全的行為、處分抵押權的行為都屬于抵押權的行使,但不屬于抵押權的實現(xiàn)。這些行為都不是使抵押權人實現(xiàn)其最終利益的行為,而抵押權的實現(xiàn)是實現(xiàn)抵押權設定的最終目的,其結果是導致抵押權目的的實現(xiàn),從而使抵押權不復存在。

我國《物權法》第195條規(guī)定了抵押權實現(xiàn)的條件、途徑和方式。與《擔保法》的規(guī)定相比兩者存在明顯不同:(l)抵押權實現(xiàn)的條件?！稉７ā芬?guī)定為“債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)摹?而《物權法》為“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形”。(2)實現(xiàn)的途徑不同?！稉７ā芬?guī)定“協(xié)議不成的,抵押權人可以向人民法院提起訴訟”,《物權法》規(guī)定“抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”。根據(jù)上述兩條的規(guī)定,明顯可以看出《物權法》改變了原來擔保法的規(guī)定,即在實現(xiàn)抵押權過程中是可以跨越訴訟程序直接申請法院強制執(zhí)行。

二、抵押權實現(xiàn)的前提條件

《擔保法》第33條規(guī)定的抵押權實現(xiàn)是“債務人不履行債務”,而第53條卻將其限定為“債務履行期屆滿抵押權人未受清償”,而二者有重大差別。一般說來,不履行債務并非僅限于債務已屆履行期限未受清償才能構成,不履行債務的意思表示或者以行為表明不履行債務,同樣可構成債務不履行。實踐中,一些復雜的情況經常導致未屆履行期限的不履行債務行為,從而引發(fā)抵押權的實現(xiàn)。例如,債務人的經營狀況發(fā)生重大惡化、債務人高級管理人員發(fā)生變動、債務人破產等,我國《擔保法》第53條的規(guī)定使抵押權人在上述情況下不能及時主張權利。

《物權法》對此則作了修改,《物權法》第195條規(guī)定:“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償?！痹诖?《物權法》擴大了抵押權實現(xiàn)的前提條件,規(guī)定了“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形”。這賦予了當事人意思自治的權利,雙方當事人在簽訂抵押合同時就可提前約定可預見的危及債權實現(xiàn)的行為,當這些行為出現(xiàn)時,抵押權人就可提前主張抵押權,并不需要等到債務確實不能履行時才主張自己的權利,從而更有利于自己權利的保護。

三、抵押權實現(xiàn)的程序

《擔保法》和《物權法》均規(guī)定,抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償,允許當事人協(xié)商實現(xiàn)抵押權,在實行不能時可以求助司法程序解決。但就實踐而言,因我國抵押權實行的配套措施欠缺,在抵押人不配合的情況下,抵押權人不可能對抵押財產實施拍賣、變賣,只能求助于司法程序。需要明確的是,協(xié)商實現(xiàn)抵押權并不是抵押權人提起訴訟的前提條件、在抵押權實現(xiàn)條件成熟時也可不必與抵押人協(xié)商而直接提起訴訟實現(xiàn)抵押權。

同時《物權法》與《擔保法》規(guī)定的當事人請求司法程序解決的內容不同?！稉７ā芬?guī)定“協(xié)議不成的,抵押權人可以向人民法院提起訴訟”,而《物權法》規(guī)定可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。因而《擔保法》規(guī)定發(fā)生抵押權實現(xiàn)糾紛只能通過向人民法院提起訴訟程序解決,這有利于糾紛的徹底解決,但勢必造成人力、物力和時間的浪費,增加抵押權實現(xiàn)的訴訟成本,降低效率,不利于抵押權人利益的保護和社會經濟的發(fā)展。而《物權法》結合當前實際,變更了《擔保法》的相關規(guī)定,擴大了抵押權人抵押權實現(xiàn)的途徑,可以“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”實現(xiàn)抵押權,這既包含可以向人民法院提起訴訟,也包含可以采取其他非訴程序,無須經過訴訟全過程而實現(xiàn),這就為降低抵押權實現(xiàn)的成本提供了前提。但該規(guī)定只是原則性的表述,至于實踐中抵押權人如何依據(jù)該規(guī)定主張權利、實現(xiàn)抵押權,今后還需進一步探討。

四、幾種特殊抵押權的實現(xiàn)

(一)新增房產不屬于抵押權效力范圍

《擔保法》第55條規(guī)定:城市房地產抵押合同簽訂后,土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時,可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣,但對拍賣新增房屋所得,抵押權人無權優(yōu)先受償?！段餀喾ā穼ι鲜鲆?guī)定進行了延續(xù)。我國實行土地使用權與建筑物、其他附著物一并抵押的不動產抵押制度,在設定抵押時,抵押權的效力及于土地使用權和地上建筑物、其他附著物。但土地上新增的房屋為獨立物,其在抵押權時并不存在,自然不應屬于抵押物的從物、附合物的范圍,因而不在抵押權的效力范圍之內。但是,如不將新增房屋與抵押物一并拍賣,可能會影響抵押物的價值,致使其賣價過低;而將新增的房屋拆除,則會造成社會財富浪費。因此,法律為保護抵押權人和其他債權人及抵押人的利益,對于在房地產抵押設定后在土地上新增的房屋,允許抵押權人將其與抵押物一并拍賣,但抵押權人不得就其賣得價款優(yōu)先受償。

至于對新增建房屋的認定,應當以當事人的抵押登記為準。凡抵押登記時未登記的而在抵押權實現(xiàn)時建于該土地上的房屋,應當作為新增建的房屋,不為抵押權所及;反之,凡抵押登記時已經登記的部分,則不管是抵押權成立時該房是否竣工交付使用,都不應作為新增建房看待,應屬抵押權所及,抵押權人可以一并主張權利。

(二)農村集體土地使用權的抵押權實現(xiàn)

我國法律明確規(guī)定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權禁止抵押。但以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。同時對“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以設定抵押,這是我國法律對農村集體土地使用權用于抵押的例外規(guī)定。

我國《物權法》第201條規(guī)定“以承包的荒地的土地使用權抵押的”或者“以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的”,在實現(xiàn)抵押后,未經法定程序,不得改變土地所有權的性質和土地用途。因此,凡以此等權利為抵押權標的者,抵押標的之實現(xiàn)便應受到限制。在實踐中,如何理解和執(zhí)行“未經法定程序,不得改變土地所有權的性質和土地用途”。首先,在審判程序中,人民法院應根據(jù)當事人之間簽訂的抵押合同審查抵押物是否屬于法律允許抵押的“四荒”土地承包經營權和“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內的”集體土地使用權,同時應審查是否辦理了抵押登記;其次,在執(zhí)行程序中,應審查在上述抵押財產的折價、拍賣和變現(xiàn)過程中是否符合法律規(guī)定,對土地承包經營權的抵押權的實現(xiàn),應明確抵押權人是否符合我國《農村土地承包法》規(guī)定的相關條件并辦理相應的手續(xù),且不得損害其他依法享有優(yōu)先權的法律主體。若受讓人受讓農村集體土地后,需改變土地性質和用途,應依照《農村集體土地使用權抵押登記的若干規(guī)定》第13條的規(guī)定,凡因處分抵押財產轉移鄉(xiāng)村企業(yè)集體土地使用權的,應當由土地管理部門依法先辦理征地手續(xù),將抵押土地轉為國有,然后再按抵押劃撥國有土地使用權的辦法進行處置。

(三)國有劃撥土地使用權的抵押權實現(xiàn)

國有土地有償使用制度確立后,我國對國有土地的使用采取以有償使用為主、以劃撥使用為補充的原則。以出讓方式取得的建設用地使用權,因其擁有處分權利,其有權以設定抵押等方式處分自己的建設用地使用權,在抵押權實現(xiàn)時,可按照民事行為進行處理。但以劃撥方式取得的土地使用權,因其取得使用權為無償取得,其對土地使用權并不具有處分權,故使用人在設定抵押權時,若取得代表所有人的國家土地管理部門的批準,則抵押權有效;若未經國家土地管理部門的批準,則抵押權無效。但在抵押權有效的情況下,因抵押人屬于無償使用該土地,雖經批準,抵押權人也不能以該土地使用權的全部價值獲得受償?！稉７ā返?6條規(guī)定,以劃撥的國有土地使用權設定抵押權的,其依拍賣所得價款中應扣除與應繳納的土地使用權出讓金相應的數(shù)額,抵押權人對其余額可優(yōu)先受償。但對國有劃撥土地抵押權的實現(xiàn)《物權法》并沒有作出規(guī)定,所以,在司法實踐中仍應參照《擔保法》等規(guī)定執(zhí)行。

參考文獻:

[1]黃松有主編.《中華人民共和國物權法》條文理解與適用.人民法院出版社.2007.

[2]鄭云端主編.民法物權論.北京大學出版社.2006.

[3]郭明瑞,房紹坤,張平華.擔保法.中國人民大學.2008.

[4]鄔紅旗.擔保法原理與適用.人民法院出版社.2001.

[5]韓松,趙俊勞,張翔,郭升選.物權法.法律出版社.2008.