鐘　華

在全球金融危機日益深化的當前,大批國有企業(yè)“走出去”成為了中國適應(yīng)經(jīng)濟全球化進程的重要戰(zhàn)略。在這個過程中,如何防范境外投資的法律風險,尤其反壟斷和知識產(chǎn)權(quán)的風險成為一個重大課題。

在美國,反壟斷的執(zhí)法機關(guān)主要有兩個,一個是司法部反壟斷局,另一個則是聯(lián)邦貿(mào)易委員會。而與并購和反壟斷相關(guān)的三大主要法規(guī)有:《克萊頓法》、《1976年哈特—斯科特—羅迪諾反壟斷改進法》、《1950年國防產(chǎn)品法埃克森-弗羅里奧修正案》。

應(yīng)中國世界貿(mào)易組織研究會競爭政策與法律專業(yè)委員會的邀請,美國盛智律師事務(wù)所反壟斷和貿(mào)易規(guī)制業(yè)務(wù)部合伙人滿智博(Robert L. Magielnicki)參加了今年9月4日在北京召開的“防范全球反壟斷和知識產(chǎn)權(quán)法律風險研討會”。會上,滿智博向中國各大國有企業(yè)負責人代表介紹了美國反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)法律框架,并結(jié)合典型案例做了分析和比較,系統(tǒng)闡述了中國企業(yè)在海外并購過程中,如何有效預(yù)防和應(yīng)對海外反壟斷以及知識產(chǎn)權(quán)糾紛訴訟。

反壟斷實體法

——《克萊頓法》第七條

《克萊頓法》第七條(以下簡稱“第七條”)規(guī)定:“任何商業(yè)公司都不得收購另一商業(yè)公司的全部、部分股票或其他資產(chǎn)。不論在全美任何商業(yè)部門及任何行業(yè),收購行為可能嚴重削弱競爭或形成壟斷?！币虼?《克萊頓法》第七條作為反壟斷的核心條款,廣泛適用于多種類型的收購,包括:兼并與合并、合資企業(yè)、設(shè)立非公司實體,例如有限責任公司、收購非美國的資產(chǎn)或企業(yè)股票,只要這些資產(chǎn)或股票在美國有實質(zhì)銷售。

此外,第七條還禁止任何產(chǎn)生或強化市場勢力的收購行為。所謂的市場勢力是指保持價格高于競爭水平的能力。在評估一項收購交易時,執(zhí)法機關(guān)首先會考察下列因素:相關(guān)市場的集中度、收購參與人所占的市場份額、收購所增加的市場集中度,以及相關(guān)市場。其中的核心要素包括,產(chǎn)品市場和地域市場。所謂的產(chǎn)品市場,是指消費者認為可以相互合理替代的產(chǎn)品;地域市則指兼并的企業(yè)開展競爭及消費者尋找替代產(chǎn)品的區(qū)域。

對于并購案中,如果出現(xiàn)壟斷的質(zhì)疑,美國司法部反壟斷局或者聯(lián)邦貿(mào)易委員會都有權(quán)向法院申請阻止成交的裁定;對于交易已經(jīng)完成的,則要求沒收已收購的業(yè)務(wù)。

規(guī)制并購的程序法

——《1976年哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進法》

與《克萊頓法》實體法相匹配,《1976年哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進法》(“HSR法案”)是一部規(guī)制某些收購行為的程序法。包括,收購前的申報,交易結(jié)束前的審查等待期。目的是向反壟斷執(zhí)行部門(司法部反壟斷局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會)提供某類收購行為的預(yù)先通知和相關(guān)信息,在成交前根據(jù)反壟斷實體法(如克萊頓法第七條)對收購行為進行評估的機會。

那么,怎樣的交易必須提出反壟斷申報呢?必須符合兩個標準,一是參與方規(guī)模標準。參與交易的其中一方擁有的總資產(chǎn)或年凈銷售額不少于1300萬美元;另一方擁有的總資產(chǎn)或年凈銷售額不少于1.303億美元。二是交易規(guī)模標準——交易價值超過6520萬美元;若交易價值超過2.67億美元,則必須提出反壟斷申報。

需要注意的是,所謂的參與方,是指直接或間接控制所有實體公司的“最終母公司”(最終母公司是一個不受任何其他實體控制的實體公司)。通過持有發(fā)行人的50%或以上已發(fā)行的有投票權(quán)的股票;擁有指定公司或信托受托人一半或以上的董事的合同權(quán)力獲得控制權(quán);在非法人實體中,有權(quán)獲得該實體50%或以上的利潤或者解散后該實體50%或以上的資產(chǎn)。需要注意的是,一家實體可能同時受兩方控制。

在向反壟斷執(zhí)行部門(司法部反壟斷局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會)提供某類收購行為的預(yù)先通知和相關(guān)信息時,通知書和申報表應(yīng)當包含與以下內(nèi)容相關(guān)的信息:該交易各方的經(jīng)營和收益、子公司和股東,同時還須提交一些文件,包括任何對交易對競爭層面影響進行分析的文件。各方都提交了完整的申報書,并支付了規(guī)定的申報費(4.5萬-28萬美元之間)后,開始計算審查期限。初步審查期一般為30天;如申請?zhí)崆敖Y(jié)束的要求獲得批準,該審查期可以縮短。

值得注意的是,如果執(zhí)法機關(guān)有任何疑問,可能會要求提供更多的信息及文件稱為補充審查要求(這個過程將會相當繁重和費時),在各方滿足補充審查要求后,還得重新計算30天的審查期限。此外,違反HSR法案將受到每天1.6萬美元的民事罰款或者禁令的嚴厲處罰。

保護美國國家安全的法律

——《?？松?弗羅里奧修正案》

《?？松?弗羅里奧修正案》(下稱“修正案”),不是反壟斷法律;是一部保護美國國家安全的法律。修正案授權(quán)美國總統(tǒng)在美國企業(yè)受外國人控制、美國國家安全受到損害威脅的情況下,中止、禁止或撤銷相關(guān)的交易。

在美國,協(xié)助總統(tǒng)履行修正案責任的部門則是,美國外國投資委員會和財政部主導(dǎo)的跨部門委員會。外國投資委員會的審查期限為30天,自各方自愿提交通知時啟動(大量的交易一般在這個階段獲得批準)。

下列情況下,外國投資委員會可以主動展開調(diào)查,但必須在45天內(nèi)完成:外國投資委員會或其成員認為交易對國家安全產(chǎn)生威脅且該威脅尚未得到緩解;該交易是“外國政府控制下的交易”;該交易可能導(dǎo)致外國對美國重要基礎(chǔ)設(shè)施的控制;法律或法規(guī)未列舉包含國家安全因素的經(jīng)營類別。

下列情況下,外國投資委員會可在調(diào)查結(jié)束時向總統(tǒng)轉(zhuǎn)交此案:任何成員建議禁止該交易;外國投資委員會認為由總統(tǒng)做出決定是恰當?shù)?總統(tǒng)有15天的時間做出決定;外國投資委員會有權(quán)就減輕任何交易帶來的國家安全隱患簽署協(xié)議。

如果一項交易已經(jīng)通過外國投資委員會的審查,就不應(yīng)以違反修正案為由加以質(zhì)疑;如果一項交易未經(jīng)委員會審查,可以隨時以違反修正案為由加以質(zhì)疑。

一直以來,修正案廣泛適用于涉及美國國家安全的,諸如,國防和執(zhí)法、情報、信息技術(shù)、自然資源和能源、運輸、先進技術(shù)、半導(dǎo)體及其他軍民兩用產(chǎn)品、數(shù)據(jù)保護、通訊等領(lǐng)域。

對外國企業(yè)來說,在美國進行收購需要考慮反壟斷和政治兩方面的因素,應(yīng)及早聘請經(jīng)驗豐富的美國律師,對涉及反壟斷的HSR法案和修正案提出申請,并進行評估;同時為交易成功準備最佳方案,從而大大增加成功的概率。

微軟和可口可樂反壟斷事件

結(jié)合美國的相關(guān)法律,滿智博還談了他對美國以及中國近年發(fā)生的一些重大反壟斷和并購事件的看法。針對著名的美國微軟壟斷案,他說微軟之所以敗訴,關(guān)鍵并不在于微軟作為IT巨頭占有了太大的市場份額——因為一項新興科技產(chǎn)品和服務(wù)被廣大消費者歡迎,并占有很大的市場份額,這在美國法律中是被允許的。之所以被裁定為壟斷,關(guān)鍵在于這個企業(yè)的發(fā)展是否阻礙了其他競爭者的進入,而影響到市場競爭的公平,并可能損害到消費者的利益?，F(xiàn)在的微軟每年必須要做的一項工作,就是要提交大量的報告,說明在這一年里自己有沒有做過妨礙市場公平競爭、阻止同業(yè)進入的行為。

而關(guān)于不久前中國商務(wù)部以涉嫌壟斷為由,不予批準美國可口可樂公司收購中國知名果汁飲料企業(yè)北京匯源公司,滿智博認為,這個案件在美國可能不是問題。理由是,可口可樂公司并不擁有在中國果汁飲料市場的份額,也沒有匯源公司的股份。收購匯源后,不會出現(xiàn)可口可樂在中國果汁市場占有份額的增大和對匯源的控制——不過是匯源換了一個名稱繼續(xù)經(jīng)營而已,不存在影響市場公平的壟斷性。

在美國,無論內(nèi)、外資企業(yè)涉嫌市場壟斷的并購是被嚴格控制的,一旦有客戶投訴并被證實存在壟斷行為,那么相關(guān)的企業(yè)將會受到嚴厲的處罰——企業(yè)高管將面臨牢獄之災(zāi),而企業(yè)則會被科以交易額數(shù)倍的重金罰沒。為此,滿智博建議中國今后也可以在加重刑罰方面加強對相關(guān)反壟斷案件的規(guī)制。