許曉楠

適逢金融危機肆虐、貿(mào)易保護主義抬頭的敏感時刻，大陸正在加高外資并購的「防火墻」——以《反壟斷法》和《產(chǎn)業(yè)安全法》共同作用的外資并購審查機制，再次進入大陸決策者的視野。

隨著大陸商務部的一紙禁令，世界飲料巨頭可口可樂與中國果汁行業(yè)巨頭匯源果汁的「甜蜜戀愛」戛然而止，匯源果汁緊急停盤后隔日股價繼續(xù)暴跌42%，董事長朱新禮的身家兩天之內(nèi)縮水60%，「把企業(yè)當兒子養(yǎng)，當豬賣」的朱氏名言也變?yōu)樾φ劇?/p>

一石激起千層浪，不久前大陸商務部主持的一個會議上，「為產(chǎn)業(yè)安全概念下的民營企業(yè)政策設(shè)立一致性審查制度」成為焦點之一。一位代表稱，這意味著政府將會對外資并購民企的行為做出一定的反應。

據(jù)報導，近日大陸相關(guān)部門正就產(chǎn)業(yè)安全審查機制進行實質(zhì)性研究，相關(guān)立法所涉及的內(nèi)容也在討論中。未來幾年內(nèi)，大陸要建立起以《反壟斷法》和《產(chǎn)業(yè)安全法》共同作用的外資審查機制。

「我的感覺是，外資可能趁經(jīng)濟危機進行一些并購，政府的審查制度要在這方面做出規(guī)范?！挂晃粎⒓恿松鲜錾虅詹繒h的代表說，「至少針對外資并購民營企業(yè)，會建立起一個產(chǎn)業(yè)安全的預警?！?/p>

外資瞄準民營企業(yè)

此次會議由商務部產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局召集大陸工商聯(lián)下屬十余家商會代表，內(nèi)容是研究建立「中國民營企業(yè)產(chǎn)業(yè)安全發(fā)展促進機制」。該局主要承擔產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查與裁決、建立并完善產(chǎn)業(yè)損害預警機制等職能。

在這次會議上，商務部產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局官員表示，「中國民營企業(yè)安全發(fā)展機制」將為產(chǎn)業(yè)安全概念下的民營企業(yè)政策設(shè)立一致性審查制度，從而監(jiān)督危害國家和企業(yè)經(jīng)濟安全的貿(mào)易行為，保持產(chǎn)業(yè)的均衡發(fā)展。這是相關(guān)政府部門第一次明確提出將民營企業(yè)納入產(chǎn)業(yè)安全的概念下，并建立相關(guān)審查機制。

商務部有關(guān)官員也表示，外資正在對大陸越來越多的民營企業(yè)表現(xiàn)出濃厚的興趣，尤其是涉及風電、太陽能光伏、水務、農(nóng)業(yè)、冶金、石化等行業(yè)。一位服務于外資機構(gòu)的人士說，外資的興趣和精力正在從一些國有企業(yè)和壟斷行業(yè)撤出，因為這些項目容易引起政府的警惕，也很難得到認可。

同時，外資并購的手段也更加多樣，以前是直接并購，現(xiàn)在則是通過各種私募、資本參與和技術(shù)投資等各種手段。大陸對這些領(lǐng)域的監(jiān)管很不完善，目前只有外管局和海關(guān)有相關(guān)資料，但是這無法反映出具體的收購行為。

當下，政府似乎是在擔心「斬首行動」會轉(zhuǎn)移到民企身上來。因為危機面前，民企遭遇的困難要遠遠超過國有企業(yè)，一是由于大陸政策環(huán)境有不利于民企發(fā)展之處，二是銀行仍然普遍不愿意給民企貸款?！溉绻赓Y能夠提供資金和先進技術(shù)，民營企業(yè)為什么不去與他們合作呢？」

「產(chǎn)業(yè)安全審查」再度升溫

事實上，產(chǎn)業(yè)安全審查這一話題，最早進入大陸決策部門視野是在2006年。

2006年，凱雷并購徐工、德國舍弗勒收購洛軸等外資并購事件，引發(fā)了有關(guān)外資并購的討論風潮。國家發(fā)改委宏觀院投資所研究員羅松山說，現(xiàn)在的問題是，大陸仍然沒有建立起一套完善的程序。

2009年3月26日，國務院表示要加強產(chǎn)業(yè)安全審查機制的研究和建立，主要由商務部牽頭。目前，產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局已經(jīng)就《產(chǎn)業(yè)安全法》開始了前期的研究工作。

商務部相關(guān)司局官員說，產(chǎn)業(yè)安全審查機制是和《反壟斷法》相平行的一個機制，《反壟斷法》是在對單純的企業(yè)行為起作用，而安全審查則是在更大范圍內(nèi)考慮，比如并購對產(chǎn)業(yè)上下游的影響，對國家相關(guān)領(lǐng)域安全的影響，甚至對就業(yè)人口、社會福利等方面的影響。審查范圍則主要集中在一些涉及國計民生的重要行業(yè)，比如工業(yè)、農(nóng)業(yè)和金融等服務業(yè)中的關(guān)鍵領(lǐng)域。

目前的設(shè)想是，在安全審查機制下，建立跨部門的外資并購國家產(chǎn)業(yè)安全審查協(xié)調(diào)小組，由商務部、發(fā)改委、國防科工委、科技部、農(nóng)業(yè)部、國資委和銀監(jiān)會等部門組成。

「產(chǎn)業(yè)安全是一個更高層次和更大范圍的概念，這決定了機制并不只是由單一部門負責?！瓜嚓P(guān)人士稱，這一機制有些類似美國的海外投資委員會。

尷尬面對「法律空白」

隨著大陸國際貿(mào)易范圍和規(guī)模的擴大，建立產(chǎn)業(yè)安全審查機制是大陸在未來幾年內(nèi)必須解決的一個問題。否則，就意味著相關(guān)的法律法規(guī)一直都存在漏洞，容易授人以話柄。

大陸目前現(xiàn)行的有關(guān)外資并購的法律制度性文件，只有《反壟斷法》和《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，前者于2008年8月1日開始實施，后者則于2006年9月8日執(zhí)行。具體工作主要由商務部和國家發(fā)改委負責。不過，這兩項政策在具體操作過程中均存在不少漏洞。

《反壟斷法》第31條規(guī)定，「對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中、涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。」

不過國家發(fā)改委和商務部相關(guān)官員均表示，正是這一條暴露了《反壟斷法》在外資并購方面的漏洞。該條款明確提出了反壟斷之外，還可以進行國家安全審查，但是安全審查的依據(jù)是什么、誰來審查、如何進行，這些東西都沒有說明。「實際上，這已經(jīng)為大陸建立產(chǎn)業(yè)安全審查開了一個口子，而我們的國家安全審查機制還沒有完全建立，目前亟須建立與《反壟斷法》中的這個口子的銜接機制?！?/p>

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》也沒有解決實際問題。官員說，「這個規(guī)定中，多是一些原則性意見，缺乏可操作性。比如，規(guī)定根本沒有對 『重大產(chǎn)業(yè)』、『老字號』等概念做出明確界定。」 這很容易讓相關(guān)部門在有關(guān)產(chǎn)業(yè)安全方面的審查工作陷入被動。

一名從事外資投資大陸業(yè)務的人員說，「由于缺乏明確界定，一個外資并購項目報上去之后，就是不停地讓你補文件，補手續(xù)。很多項目拖到最后，外資自己就放棄了。」

普華永道不久前曾預測，2009年下半年將迎來金融危機后大陸首次并購高峰期的到來。如此算來，剩下來的三個月將是企業(yè)為這場并購盛宴作足準備的重要時期。

準確定位規(guī)避風險

一次成功的并購，外部環(huán)境固然重要，但是決定因素在于企業(yè)自身的實力。北京交通大學中國企業(yè)兼并重組研究中心副主任張金鑫稱之為企業(yè)的「并購能力」：包括目標企業(yè)的篩選能力、資產(chǎn)的估值能力、交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計能力以及整合能力。說到底，并購不會是一場blind date（盲目的約會），關(guān)鍵是找準自己的位置。

近來針對臺商在大陸投資發(fā)展的困境，有人常提及產(chǎn)業(yè)升級，而有些外資企業(yè)在大陸也以并購的方式，藉以達成產(chǎn)業(yè)升級的目的。

永然聯(lián)合法律事務所所長、海基會臺商財經(jīng)法律顧問李永然指出，外資并購大陸企業(yè)務必注意其相關(guān)風險，這些風險主要是財務風險和法律風險。

財務風險主要包括，不良資產(chǎn)過高、現(xiàn)金流量不足、負債比率偏高、以冒進之財務會計政策創(chuàng)造賬面利潤、以關(guān)系人交易創(chuàng)造信用相互擔保、非正常操作之資產(chǎn)重組和資產(chǎn)評估、獲利率虛增、財務報告揭露不足、稅務風險、目標公司資產(chǎn)因歷史之因素導致難以查知來源與限制。

法律風險主要包括：管理人員對法律缺乏完整認識所導致的訴訟風險、管理人員缺乏守法意識、盲目對外擔保造成糾紛、知識產(chǎn)權(quán)風險、管理階層經(jīng)營及操守風險。

李永然認為，外資企業(yè)進入大陸進行并購，固然有其利基，但亦不得忽略風險，所以在進行目標企業(yè)的挑選相當重要；另外，對于相關(guān)法律的規(guī)范限制及流程也必須注意，尤其是盡職調(diào)查；倘在這方面自身能力有所欠缺時，務必借助專家的協(xié)助，方能確保自身權(quán)益。