鄭友德　萬志前

美國對中國的起訴，涉及知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事門檻、海關(guān)處置侵權(quán)物的措施、依法禁止出版?zhèn)鞑プ髌返闹鳈?quán)保護等三個問題。

中國應(yīng)堅持刑罰的謙抑原則

關(guān)于刑罰門檻問題，美方將目標直指中國《刑法》以及最高人民法院、最高人民檢察院有關(guān)司法解釋。聲稱，根據(jù)中國法律，并非所有具有商業(yè)規(guī)模的假冒商標和盜版行為都會受到刑事處罰，因為中國設(shè)定的“一刀切”的金額或數(shù)量門檻（例如500件），客觀上為造假者創(chuàng)造了行為標桿和“避風(fēng)港”，這不符合TRIPS協(xié)議61條要求的“各成員應(yīng)規(guī)定至少將適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標或盜版案件的刑事程序和處罰”的規(guī)定。

根據(jù)TRIPS協(xié)議第61條規(guī)定，侵權(quán)使用達到“商業(yè)規(guī)?！钡?，則予以刑事制裁。但是何謂“商業(yè)規(guī)模”，TRIPS協(xié)議并未做出具體標準。TRIPS協(xié)議第1.1條13不強制各個成員以何種具體方式保護知識產(chǎn)權(quán)，只要各成員對知識產(chǎn)權(quán)保護水平達到協(xié)議的最低要求即可。 “商業(yè)規(guī)模”的考量因素復(fù)雜，除與侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量相關(guān)外，還與國家大小和侵權(quán)產(chǎn)品所占市場份額直接相關(guān)。我國《刑法》和兩院的司法解釋，已充分考慮了中國國情和司法的可操作性，其定罪標準明確，門檻很低，其刑事保護水平滿足TRIPS協(xié)議的最低要求。

我國的知識產(chǎn)權(quán)保護, 采取民事制裁、行政處罰和刑事處罰三種形式。刑事處罰適用于嚴重的違法行為。一般違法行為的處罰留給了行政執(zhí)法。而美國只有民事侵權(quán)賠償和刑事追訴兩種方式,中國的行政處罰與美國刑法中輕罪處罰基本相當(dāng),都偏向于適用財產(chǎn)懲罰。如將中國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行政處罰納入刑罰體系，我國對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護力度并不弱于美國。況且運用刑法打擊盜版,不僅各國規(guī)定不同,就是同一個國家不同階段的規(guī)定亦有所不同。美國對作品保護的歷史充分說明了這一點。

為了嚴厲打擊盜版行為,除加大對盜版的刑事打擊力度，在知識產(chǎn)權(quán)保護上堅持刑罰的謙抑原則，用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果外，我國應(yīng)將美國要求我國“降低刑事門檻”的壓力，轉(zhuǎn)為要求美國“如何降低正版產(chǎn)品價格，滿足中國消費者的基本需求”上。

美國欲將國內(nèi)法強加于中國

關(guān)于海關(guān)處置侵權(quán)物的措施問題，美方根據(jù)中國《海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護條例》（第27條）及其實施細則（第30條），稱中國海關(guān)處置知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)物時存在層級順序：首先將其用于社會公益事業(yè)或由知識產(chǎn)權(quán)人收購；無法用于公益事業(yè)且知識產(chǎn)權(quán)人無意收購的,則將非法附著在商品上的假冒商標去除后，予以拍賣；無法消除侵權(quán)特征的,予以銷毀。美方認為此種順序造成海關(guān)不能直接銷毀侵權(quán)物，從而違反了TRIPS協(xié)議第46條“將侵權(quán)貨物清除出商業(yè)渠道或責(zé)令將其銷毀”之規(guī)定。此外，捐贈和轉(zhuǎn)讓給權(quán)利人的做法會對權(quán)利人利益造成損害，違反了TRIPS協(xié)議的“避免對權(quán)利持有人造成任何損害”的原則。

首先，根據(jù)TRIPS協(xié)議第46條，海關(guān)處置知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)物方法的基本要求是將侵權(quán)物排除出商業(yè)渠道或責(zé)令將其銷毀,這里并未明確這兩種措施使用上的先后順序,這意味著成員方立法可規(guī)定兩種措施孰先孰后。美國以其國內(nèi)立法將銷毀作為對侵權(quán)物的首要處置方法不能強加于我國。另外，我國在侵權(quán)物處置層級中將銷毀作為在其他處置方法不能使用時的兜底措施，是有利于資源再利用，符合環(huán)保理念的。

其次，TRIPS協(xié)議并沒有排除“清除出商業(yè)渠道”和“銷毀”之外的其他處置方式，據(jù)此，中國有權(quán)賦予海關(guān)采取符合中國國情的捐贈、權(quán)利人購買、拍賣等方法。對此，專家組也認定中國做法并不違反WTO規(guī)則。

最后，TRIPS協(xié)議只是原則性地要求海關(guān)的處置方法應(yīng)“以避免對權(quán)利人造成任何損害為限”。美國的做法是除銷毀以外的其他所有海關(guān)處置方法,都須以知識產(chǎn)權(quán)人同意為條件；而中國的做法是首先提供給知識產(chǎn)權(quán)人自愿收購侵權(quán)物的機會,在拍賣侵權(quán)物時，須“清除所有侵權(quán)特征”，并征求知識產(chǎn)權(quán)人的意見?？梢姡忻赖淖龇m有差異,但都滿足TRIPS協(xié)議“避免對權(quán)利持有人造成任何損害”的要求,只是美國的做法較中國更為嚴格而已。

所以, 衡量海關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)物處置方法正確與否的基礎(chǔ)應(yīng)是TRIPS協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，而非美國法。美國對中國的此項訴求是以美國的國內(nèi)法強加于中國。

中國《著作權(quán)法》可增設(shè)臨時性保護措施條款

關(guān)于禁止出版?zhèn)鞑プ髌返闹鳈?quán)保護問題，美方指責(zé)中國《著作權(quán)法》第4條“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”的規(guī)定否定了作品自動保護原則，違反了TRIPS協(xié)議援引的《伯爾尼公約》中“應(yīng)給予作品自動保護并不附加任何手續(xù)”的規(guī)定。且導(dǎo)致權(quán)利人在其作品、表演、錄音制品未獲準出版或傳播前無法主張相關(guān)著作權(quán)或鄰接權(quán)。美方還宣稱，中國“依法禁止出版、傳播的作品”既包括經(jīng)審查認定含有法律禁止內(nèi)容的作品，也包括尚未提交內(nèi)容審查和正在接受內(nèi)容審查的作品，這造成作品在創(chuàng)作完成后到依法出版前無法得到保護。

中國主要根據(jù)《伯爾尼公約》第17條提出抗辯。該條規(guī)定：“本公約的規(guī)定絕不影響本聯(lián)盟各成員國政府根據(jù)法律或者法規(guī)，在該國主管當(dāng)局認為必要時，行使準許、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展覽的權(quán)力?！泵?、中兩國都承認該條是確認政府“控制作品的利用”權(quán)力，而對于這些權(quán)利是否包括對作品完全拒絕著作權(quán)保護，美中雙方則意見不一。專家組認為，不能推斷出《伯爾尼公約》第17條是授權(quán)對某些作品拒絕全部的著作權(quán)保護。而且，第17條的規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)在中國《著作權(quán)法》第4條第2款之“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”規(guī)定中。

對此問題，專家組部分支持了美國的請求，認定《著作權(quán)法》第4條第1款（“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護?！保┡cTRIPS協(xié)議援引的《伯爾尼公約》不一致，但也明確采納了中國部分觀點，包括“依法禁止出版、傳播的作品”僅限于未通過審查的作品、通過審查的作品中被刪除部分這兩類。

我國《著作權(quán)法》“依法禁止出版、傳播的作品”，僅指內(nèi)容本身違法的作品，并非指尚未獲準出版、發(fā)行的作品，尚未提交審查的作品和正在接受審查的作品在中國均受著作權(quán)保護。作品的內(nèi)容違背法律，違反公序良俗，各國均依法禁止出版?zhèn)鞑?，并對出版?zhèn)鞑フ咦肪糠韶?zé)任。美國也不例外。堅持作品出版前的內(nèi)容審查符合各國

的社會公共利益。為防止審查期間作品被侵權(quán),在修改《著作權(quán)法》時建議增設(shè)臨時性保護措施條款。

爭端應(yīng)起到警示作用

基于知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位，美國政府和產(chǎn)業(yè)界高度重視打擊盜版與侵權(quán)，強化世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護。中美圍繞知識產(chǎn)權(quán)的博弈，遠不止本案所涉及的具體領(lǐng)域，而是發(fā)達國家和發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)保護和利用方面體制性沖突的典型反映。隨著中國經(jīng)濟的快速發(fā)展，這種爭端和博弈還將出現(xiàn)，其背后實質(zhì)上是利益之爭。而此次爭端對我國政府和企業(yè)都有著重要的警示作用。

提高立法質(zhì)量

WTO專家組對我國的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋、行政措施等用語，條款前后關(guān)系，不同部門做出的解釋等等均做了詳細審查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)諸多技術(shù)性問題。暴露出我國知識產(chǎn)權(quán)立法品質(zhì)不高、內(nèi)容粗糙的弊端。因此立法部門應(yīng)進一步加強對國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的研究，準確把握國際條約。此外立法、司法以及行政部門在制定不同層級的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則時應(yīng)加強溝通和協(xié)調(diào)，避免相互間規(guī)范的沖突和矛盾。爭端案中WTO專家組對我國的著作權(quán)法律、最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋甚至具體案件的批復(fù)、國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的規(guī)章、解釋等等均予以全面、詳盡的審查，從中找出諸多不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)之處，結(jié)果授人以柄。

企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)對涉外知識產(chǎn)權(quán)爭端

近年來，隨著國際貿(mào)易保護主義的抬頭，中美、中歐等企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)爭端愈演愈烈。事實表明：我國企業(yè)只有積極應(yīng)訴，主動出擊，才能在知識產(chǎn)權(quán)爭端中處于主動地位。

4月6日，美國國際貿(mào)易委員會（ITC）就英國泰萊公司提起的三氯蔗糖337調(diào)查案做出終審裁決。裁定參與應(yīng)訴的4家中國三氯蔗糖生產(chǎn)企業(yè)沒有侵犯泰萊公司專利權(quán)。但與此同時，對不參加應(yīng)訴的11家中國三氯蔗糖企業(yè)，裁定他們侵犯了泰萊公司的專利權(quán)，并發(fā)布排斥令。因此，中國企業(yè)必須直面“337條款”，更加積極地參與應(yīng)對。根據(jù)“337條款”規(guī)定，逃避法庭就是自認敗訴，法庭會發(fā)出產(chǎn)品將不得再出口到美國的“永久排斥令”。為了防止被訴至ITC，我國企業(yè)必須進行產(chǎn)品出口前的侵權(quán)檢索。無獨有偶，日前在德國慕尼黑高等地方法院開庭的王致和食品集團訴德國歐凱公司惡意搶注商標案二審案，最終王致和食品集團勝訴。這為中國企業(yè)在海外積極維權(quán)、打破貿(mào)易壁壘樹立了榜樣。

建立知識產(chǎn)權(quán)危機監(jiān)測預(yù)警和應(yīng)急機制

客觀而言，我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度主要是政府引發(fā)的強制性制度變遷，并受到國際和外國利益相關(guān)者的影響，有被動回應(yīng)之嫌。建議商務(wù)部聯(lián)合國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理總局、新聞出版署、科技部、公安部、外交部等建立國家知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險監(jiān)測預(yù)警和應(yīng)急機制，主動、積極應(yīng)對中美、中外知識產(chǎn)權(quán)爭端。危機監(jiān)測預(yù)警在于防止危機的形成、爆發(fā),是一種超前管理。應(yīng)急則是根據(jù)監(jiān)測預(yù)警系統(tǒng)對危機分析的結(jié)果,組織有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)專家、經(jīng)濟專家、技術(shù)專家共同參與分析和決策,實施危機處理,控制和減少損害的發(fā)生。

我國知識產(chǎn)權(quán)法的制定應(yīng)更注重國情

因我國經(jīng)濟和社會發(fā)展水平與美國有較大差異, 在不違反TRIPS協(xié)議最低要求的前提下，我國應(yīng)制定與我國國情相適應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護標準、原則和措施。美國于1994年就盜版問題對我國施加外交壓力，威脅將采取貿(mào)易制裁。全國人大常委會當(dāng)年通過并頒布了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》。英國學(xué)者隨即評論此舉在于平息美方怨氣。認為美國要求中國引入侵犯著作權(quán)的刑事制裁而施加壓力是不恰當(dāng)?shù)模谥R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域濫用刑事條款有侵犯人權(quán)之虞。

普及、提高全民的知識產(chǎn)權(quán)意識

刑事處罰主要用于控制針對社會大部分人造成嚴重社會危害的行為，保護社會免受個別罪犯的破壞。另外，刑事處罰還應(yīng)符合另一個前提條件，即社會的大部分人都對法律所規(guī)制的行為有足夠的了解以使他們自覺規(guī)避。但就侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪而言，由于我國不少企業(yè)和民眾沒有意識到知識產(chǎn)權(quán)的重要性，無法將侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為與一般意義上的刑法掛鉤，從而導(dǎo)致盜版侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售、購買鏈的惡性循環(huán)。因此，加大知識產(chǎn)權(quán)法的宣傳普及力度，提高全民特別是企業(yè)尊重知識創(chuàng)造、保護知識產(chǎn)權(quán)的自覺意識，對于防范引發(fā)新的涉外知識產(chǎn)權(quán)爭端是至關(guān)重要的。

（作者單位：華中科技大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心；本文系教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“建設(shè)創(chuàng)新型國家與知識產(chǎn)權(quán)保護”的階段性成果。）