韓　永

中國過去的很多改革，都在沿襲著一條先改革、后立法的固有模式。這種做法縱然有不斷試錯的便利，但也使改革一開始就處于一個“違法”的位置。隨著雙方價值的此消彼長，這種以“違法”為代價換取改革推進的做法，正日漸式微，而立法機關(guān)將改革納入法制軌道的決心也逐日增加

中華人民共和國成立后最大規(guī)模的一次法律清理活動近日收官。其成果——于6月22日提交給十一屆全國人大常委會第九次會議表決的兩份議案：《關(guān)于廢止部分法律的決定(草案)》和《關(guān)于修改部分法律的決定(草案)》，前者毫無懸念地通過表決，后者則因個別委員有不同意見被暫時擱置，留待兩個月之后的第十次會議繼續(xù)表決。

全國人大常委會委員長吳邦國在6月27日會議閉幕式上的兩句講話，成為這次法律清理的最大收獲。他說：“今后在確定立法項目、起草法律草案的同時，要統(tǒng)籌安排制定配套法規(guī)，以保障法律的有效實施”；“今后在制定和修改法律過程中，對可能出現(xiàn)與其他法律規(guī)定不一致、不銜接的問題，應(yīng)當(dāng)同時對相關(guān)法律規(guī)定一并作出修改，以保證法律體系的和諧統(tǒng)一?！?/p>

這意味著，眼下的這種革命色彩甚濃的“一窩端”的法律清理方式，或?qū)⒃谝院笞屛挥趯崟r更新、細(xì)水長流的立法模式。

立法滯后

這次法律清理的內(nèi)在動力，來自于“到2010年要建成社會主義法律體系”的既定目標(biāo)。

這一目標(biāo)在中共十五大提出后，經(jīng)過了兩屆人大的密集立法，到上一屆人大任期屆滿時，中共十七大已經(jīng)確認(rèn)中國“已基本建成社會主義法律體系”。其“基本”之含義，在一位憲法學(xué)者看來，主要是基于一種量的考慮。

法理學(xué)家徐顯明則將“基本建成”的標(biāo)志進一步細(xì)化為三個方面：一是法律部門齊全，中國目前已經(jīng)建立起包括憲法及其相關(guān)法、民商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟及訴訟程序法等7個部門法；二是部門法中支架性的法律齊備，未被納入立法的非常重要的社會關(guān)系已寥寥無幾；三是相關(guān)的配套法規(guī)也基本到位，法律被束之高閣的情況已越來越少。

但要從“基本形成”到真正“形成”，還需要一個從“量”到“質(zhì)”的飛躍。用那位不愿具名的憲法學(xué)者的話來說，以前的立法多是各自為政，現(xiàn)在要成體系，就要通盤考慮，在博弈中尋求平衡。

全國人大法工委研究室主任鄭淑娜在接受《中國新聞周刊》采訪時表示，要完成這一轉(zhuǎn)換，還要做好四方面的工作：一是對支架法律的拾遺補缺。特別像民商法中的侵權(quán)責(zé)任法，以及社會法中的社會保險法等，要抓緊制定；二是對一些“古董”法律抓緊清理；三是找出法律之間的不和諧之處，并使之調(diào)和；四是敦促有關(guān)部門補上相應(yīng)的實施辦法，讓法律有效實施。

2008年3月，吳邦國在作人大工作報告時，再一次強調(diào)了到2010年建成法律體系的目標(biāo)。此后，全國人大及其常委會的法律清理工作正式啟動。

此時，距離上一次法律清理已有21年。1987年的那次清理，對1979年之前制定的134部法律幾乎連根拔起，在總共134部法律中，廢止了其中的111部。此次清理之后，中國的立法進入高速發(fā)展期。到2008年6月26日這一次清理之前，中國的法律總量已達(dá)229部。

“良性違法”

有些年代較為久遠(yuǎn)的法律，已經(jīng)漸漸地落在現(xiàn)實生活的后面。

比如《民法通則》第58條在列舉無效民事行為時有一項：“經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的，民事合同無效”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第35條第一款規(guī)定：“企業(yè)必須完成指令性計劃”；而《防洪法》第53條規(guī)定：“有防洪任務(wù)的地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，安排一定比例的農(nóng)村義務(wù)工和勞動積累工，用于防洪工程設(shè)施的建設(shè)、維護”。

這些條文的大量存在，使現(xiàn)實中的很多做法陷入“合理卻不合法”的尷尬境地，法律學(xué)者將這一現(xiàn)象稱為“良性違法”。一位行政法學(xué)者將此解讀為：“違法是良性的，說明法就是惡性的。”他說，“良性違法”的大量存在，是對立法嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實的一個反諷。

事實上，法律在文本上不能同步更新，也給體系的構(gòu)建帶來了困擾。比如在2004年之前，法律沒有區(qū)分“征收”與“征用”。2004年的憲法修正案對此作出區(qū)分以后，只有《土地管理法》隨之做出了修改，還有16件相關(guān)的法律和法律解釋沒有做出相應(yīng)的調(diào)整。類似的情況還有：在《治安管理處罰法》2006年3月生效后，未能對其他法律中的引用做出修改；《刑法》做了多次修正，部分條款的排序有變，但很多法律并沒有對之前的援引做出修正。

“這些問題沒有解決，就不能說我們已經(jīng)建成了體系?！编嵤缒日f。

先立法，再推改革

之所以會出現(xiàn)“良性違法”等問題，在中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、比較行政法研究所所長楊建順看來，在于一些本應(yīng)在平時一個一個消化的問題，由于制度和觀念的阻隔而不得解決，最終積少成多，以至于不得不通過一次“革命性”的清理來解決。

這位畢業(yè)于日本一橋大學(xué)的法學(xué)博士，拿日本《行政程序法》的通過舉例，來說明他心目中理想的解決之道。他說，1993年該法獲得通過時，在其草案后面，還以附件的形式，列出了其他需要隨之做出修改的法律，共有300多條。在《行政程序法》獲得通過的同時，其他的法律修改工作也相應(yīng)展開?！斑@就使該法的實施在一開始就是通暢的，不會積累大量的歷史遺留問題。”

但這樣做的一個前提，是要有充分的人力、時間和資金上的保證，“只有在議員專職化的國家才能完成”。在日本，立法就是議員日常的工作，不僅有專項的資金支持，還有一個由助理組成的團隊作輔助。

但在中國，這樣的條件尚不具備。“一方面，有其他工作在身的人大代表沒有充分的時間進行調(diào)研；另一方面，人代會也沒有留出足夠的時間對法律議案進行討論。法工委雖然專業(yè)化程度較高，但有時又不得不分心于其他的不相干的工作?！?/p>

正源于此，全國人大有時不得不將很多法律的起草工作委托給國務(wù)院，這就使法律之間的協(xié)調(diào)問題更難把握。

上述過程，解決的只是法律之間的沖突問題，并不能解決其自身的過時問題。對此，楊建順建議，對一個已經(jīng)生效的法律，一般3～5年要“回頭看”一次，以便在現(xiàn)實與法律之間把握一個合適的距離。

對這個距離把握的原則，楊建順的建議是：立法要確認(rèn)一種相對成熟的社會關(guān)系，太早了會影響法律的穩(wěn)定性，太遲了又會影響法律適用的效果。

現(xiàn)實與法律之間的關(guān)系，在中國還有一個改革的先行先試問題。基于“摸著石頭過河”的理論，中國的改革大多是做了再說，或者是先從最低位的規(guī)范性文件突破，進而逐級突破。

“中國過去的很多改革，都在沿襲著一條先改革、后立法的固有模式。這種做法縱然有不斷試錯的便利，但也使改革一開始就處于一個違法的位置?！睏罱槍Α吨袊侣勚芸氛f。

隨著雙方價值的此消彼長，這種以違法為代價換取改革推進的做法，正日漸式微，而立法機關(guān)將改革納入法制軌道的決心也逐日增加。鄭淑娜在接受《中國新聞周刊》采訪時表示，對一些具體的改革措施，以后要爭取先改法，再推改革。“因為立法的過程較慢，不必一定要等到大規(guī)模的修改，能改一條就改一條?！?/p>

楊建順稱，這一說法已經(jīng)突破了以前立法慣有的“大而全”觀念，已漸有與國際接軌之意?！?/p>