楊義秀

摘要“哪里有起訴裁量,哪里就有把裁量當成歧視工具的危險。”研究檢察官的自由裁量權(quán)制約機制是為了探尋檢察官決定起訴或不起訴的正當性。有鑒于此,本文認為有必要對國外關(guān)于檢察官自由裁量權(quán)的制約機制與我國的現(xiàn)狀進行比較研究,并提出了完善我國檢察官自由裁量權(quán)的具體構(gòu)想。

關(guān)鍵詞檢察官自由裁量權(quán)制約

中圖分類號:D926.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-143-02

一、問題的提出

在刑事訴訟中,現(xiàn)代各國都不同程度的賦予檢察官以起訴與否的自由裁量權(quán),并有逐步擴大的趨勢。而對于檢察官自由裁量權(quán)的概念,學(xué)者們卻是仁者見仁、智者見智。英國學(xué)者戴維·M·沃克認為,自由裁量權(quán)是指酌情作出合理決定的權(quán)力,且這種在當時情形下是正確、公正、合理的。戴維斯將自由裁量權(quán)理解為“只要對公權(quán)力的有效限制不足以排除權(quán)力行使者進行判斷和自由做出選擇的可能性,就存在著自由裁量權(quán)。”筆者認為,在我國應(yīng)將檢察官自由裁量權(quán)定義為:指檢察官根據(jù)法律的規(guī)定,在審查案件相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上,就符合公訴必備條件的案件,進行公共利益考量,對是否起訴犯罪嫌疑人進行斟酌、選擇進而作出處理決定的權(quán)力。

檢察官裁量權(quán)是起訴便宜主義原則在刑事訴訟中的體現(xiàn)。世界各國刑事訴訟法概括起來有兩種檢察官裁量模式:起訴法定主義與起訴便宜主義。起訴法定主義,指檢察官對于可以起訴的犯罪行為,在有充足犯罪事實的情況下,必須一律起訴的原則。起訴法定原則以報應(yīng)刑思想為理論基礎(chǔ),嚴格排斥檢察官對于具備起訴條件的案件的自由裁量權(quán),敦促檢察官積極控訴,檢察官對所有已經(jīng)查明的犯罪行為必須進行控訴,沒有裁量選擇的余地。起訴便宜主義,指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑并且具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。存在足夠的犯罪嫌疑而可以決定是否起訴,這表明檢察官具有自由裁量權(quán)。隨著刑罰的目的刑理論代替報應(yīng)刑理論,起訴便宜主義越來越為人們所接受,并體現(xiàn)在各國的刑事立法和司法實踐中。可以看出,起訴便宜主義是對起訴法定主義的“揚棄”,既保留了在一般情況下對符合條件的刑事案件必須提起訴訟的規(guī)定,又改變了在一切情況下對所有刑事案件均予以起訴的僵硬制度,而由法律賦予檢察官在某些特定情形下對是否起訴及如何起訴的自由裁量權(quán)。

二、兩大法系中各國家對檢察官自由裁量權(quán)的規(guī)定

雖然各國在不同程度上賦予了檢察官起訴的自由裁量權(quán),并設(shè)置了迥異的監(jiān)督制約機制來防止檢察官濫用該權(quán)力。但筆者認為,由于歷史條件、訴訟觀念和實際情況的不同,各國所賦予檢察官的自由裁量權(quán)有較大差別。

在英美法系國家,檢察官享有廣泛而幾乎不受控制的自由裁量權(quán)。尤其在美國,檢察官不僅有決定起訴或不起訴的權(quán)力,而且有降格起訴、撤回起訴和拒絕起訴的權(quán)力,甚至有向法院建議科刑的權(quán)力。至于哪些犯罪種類、哪些犯罪人以及哪些犯罪行為應(yīng)當截留則屬于檢察官的自由裁量權(quán),大陪審團和預(yù)審法官無權(quán)過問。英國皇家檢察官準則規(guī)定檢察官在決定起訴時需要考慮公共利益因素,該準則規(guī)定,“既然皇家檢察官滿意地相信證據(jù)本身能證明訴訟的合理性,那么,他必須考慮公眾權(quán)益是否要求起訴。”“這些會合理地導(dǎo)致一個作出不起訴決定的因素將因案件而異,但坦率地說,越是嚴重的犯罪,公眾權(quán)益所允許的輕于起訴的處置(比如說警告)的可能性就越小。然而,當一個犯罪不是那么嚴重以致于明顯應(yīng)當不起訴時,皇家檢察官總是應(yīng)當從公眾權(quán)益著眼”。由此可見,在英美法系國家,檢察官的不起訴裁量權(quán)具有很大的獨立性,對該權(quán)力的事后審查和制約力度較弱。

在大陸法系國家,多數(shù)國家將起訴法定主義規(guī)定為刑事訴訟的基本原則,檢察官的起訴裁量權(quán)受到嚴格的限制和監(jiān)督。在德國,《刑事訴訟法》第70條規(guī)定:“檢察官有足夠的事實根據(jù)認為構(gòu)成犯罪時,應(yīng)當提交公訴書提起公訴?！钡?52條規(guī)定:“除法律另有規(guī)定外,在有足夠的事實根據(jù)時,檢察院負有對所有的可予以追究的犯罪行為作出行動的義務(wù)?！痹诜▏?《刑事訴訟法》第40條規(guī)定:“檢察官在與實施犯罪行為相關(guān)聯(lián)的特別情節(jié)證明有此必要時,可以做出不予立案的決定?！狈▏淌略V訟法除了規(guī)定對輕微的刑事犯罪可以不起訴之外,檢察官還通過刑事調(diào)解和法國式的辯訴交易制度來行使其起訴裁量權(quán)。

三、國外對檢察官自由裁量權(quán)的控制

一般來說,檢察官自由裁量權(quán)裁量范圍越大,公訴權(quán)濫用的可能也就越大,否則相反,兩者呈現(xiàn)一種正比例的關(guān)系。 “哪里有起訴裁量,哪里就有把裁量當成歧視工具的危險。這種危險在各種方面表現(xiàn)出來,其中最主要的表現(xiàn)之一就是選擇性起訴?！痹趪?除美國檢察官享有幾乎不受控制的自由裁量權(quán)外,多數(shù)國家為防止檢察官濫用起訴裁量權(quán),設(shè)立了若干控制機制。由于起訴便宜原則主要適用于檢察官的裁量不起訴,按便宜原則為之的撤回公訴又與不起訴處分具有同一的效力。所以這里的控制是指對于檢察官運用起訴裁量權(quán)而為不起訴處分的法律上設(shè)立的各種救濟措施。就大陸法系國家而言,這些控制主要有如下幾種:

第一,司法控制。它是指以法院的司法審查對檢察官的起訴裁量權(quán)進行的控制。在德國,檢察官就輕罪作出不起訴處分,必須得到法官的同意。為防止有罪不訴,德國還設(shè)立了強制起訴程序,即被害人不服不起訴處分可以申請法院裁判,法院審查后認為被害人的申請為有理由時,即命令檢察官起訴。類似德國的“強制起訴”,日本也設(shè)立了準起訴程序,允許告發(fā)人不服檢察官的不起訴處分而向法院提出交付審判的請求。交付審判的裁定一經(jīng)法院作出,就自動產(chǎn)生提起公訴的效果,法院并得指定律師代替檢察官出庭支持公訴。

第二,專門組織的控制。在日本,二戰(zhàn)以后設(shè)立的檢察審查會具有控制檢察官自由裁量權(quán)濫用的一定功能。經(jīng)過犯罪被害人的申請或經(jīng)過審查會大多數(shù)成員的投票表決,審查會可以開始審查檢察官的不起訴處分。如果認為不起訴處分不適當,審查會應(yīng)提出書面意見建議檢察官起訴。但是,由于審查會的裁定不具有拘束力,所以審查會的裁定不一定導(dǎo)致檢察官撤銷不起訴處分而再行起訴。第三,檢察機關(guān)內(nèi)部的控制。被害人或檢舉人不服檢察官的不起訴處分,可以在一定期日內(nèi)向檢察機關(guān)申請再議。檢察機關(guān)認為再議請求符合法律的規(guī)定,并認為有理由時,應(yīng)撤銷不起訴處分而再行起訴。此項制度稱為再議制度,相對于其它控制機制,又可稱為檢察機關(guān)的內(nèi)部控制。

四、我國對檢察官自由裁量權(quán)的制約機制及其評價

(一)我國對檢察官自由裁量權(quán)的制約機制

我國《刑事訴訟法》采起訴便宜主義,明確規(guī)定了法定不起訴和酌定不起訴制度,賦予檢察官在“犯罪情節(jié)輕微”和“證據(jù)不足”時自行決定是否起訴的裁量權(quán),并明確了檢察官不起訴案件的范圍。同時,根據(jù)《刑事訴訟法》第144條、第145條和第146條的規(guī)定,我國立法分別從偵查機關(guān)、被害人和犯罪嫌疑人三方角度設(shè)置了對檢察官起訴裁量權(quán)的監(jiān)督和制約機制,限制程度不可謂不嚴格,整體上遵循了大陸法系以司法權(quán)為核心的起訴裁量權(quán)模式。

第一,復(fù)核機制,即公安機關(guān)不服檢察機關(guān)的決定,要求檢察機關(guān)予以復(fù)核的機制。這是我國特有的對檢察官自由裁量權(quán)進行監(jiān)督制約的機制。根據(jù)《刑事訴訟法》第144條的規(guī)定,對于公安機關(guān)移送起訴的案件,檢察機關(guān)決定不起訴的,應(yīng)當將不起訴決定書送達公安機關(guān)。公安機關(guān)認為不起訴決定有錯誤時,可以要求復(fù)議,檢察院審查起訴部門應(yīng)當另行指定檢察官進行審查并提出審查意見,經(jīng)審查起訴部門負責(zé)人審核后,報請檢察長或檢察委員會決定。檢察院應(yīng)當在收到要求復(fù)議意見書后的30日內(nèi)作出復(fù)議決定,通知公安機關(guān)。如果公安機關(guān)認為復(fù)議決定有錯誤的,還可以向上一級檢察院申請復(fù)核,上一級檢察院收到公安機關(guān)提請復(fù)核的意見書后,應(yīng)當交由審查起訴部門辦理。審查起訴部門應(yīng)當指定檢察官進行審查并提出審查意見,經(jīng)審查起訴部門負責(zé)人審核后,報請檢察長或者檢察委員會決定。上一級檢察院應(yīng)當在收到提請復(fù)核意見書后的30日內(nèi)作出復(fù)核決定,通知下級檢察院和公安機關(guān)。改變下級檢察院的決定的,應(yīng)當撤銷下級檢察院作出的不起訴決定,交由下級檢察院執(zhí)行。

第二,申訴機制。根據(jù)《刑事訴訟法》第145條和146條的規(guī)定,對于有被害人的案件,決定不起訴的,檢察院應(yīng)當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服,可以自收到?jīng)Q定書后7日以內(nèi)向上一級檢察院申訴,請求提起公訴。檢察院應(yīng)當將復(fù)查決定告知被害人。對于檢察院依照本法第142條第2款規(guī)定作出的不起訴決定,被不起訴人如果不服,可以自收到?jīng)Q定書后7日以內(nèi)向檢察院申訴。檢察院應(yīng)當作出復(fù)查決定,通知被不起訴人,同時抄送公安機關(guān)。

第三,被害人的自訴機制。我國《刑事訴訟法》第145條還規(guī)定:對人民檢察院維持不起訴決定的,被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴,直接向法院起訴。法律的這一規(guī)定既體現(xiàn)了對被害人合法權(quán)益的充分保護,同時也完善了對檢察院不起訴決定的制約制度。這樣檢察院不正確的不起訴決定就可以通過法院的判決予以糾正。

(二)對我國檢察官自由裁量權(quán)的評價

任何事物都有兩面性,我國檢察官自由裁量權(quán)制約制度雖然存在許多缺陷,但在一定程度上也取得了一定的實效,主要表現(xiàn)為以下三個方面:1.實現(xiàn)了對案件承辦檢察官的充分制約。由于我國存在非常強的內(nèi)部控制,案件承辦希望濫用公訴權(quán)實現(xiàn)個人目的的成本非常大。2. 實現(xiàn)了對不起訴的充分控制。我國檢察機關(guān)對不起訴嚴格控制,無論從理論上還是實踐都將制約不起訴視為制約檢察官自由裁量權(quán)的主要目標。實踐中,不起訴率非常低。3. 實現(xiàn)了“普通案件”的充分控制?！捌胀ò讣笔侵笡]有重大政治、經(jīng)濟、社會利益的案件和非疑難案件,對于這類案件我國有充分的偵查和審查起訴制度,對其起訴往往是建立在充分的事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上,并沒有出現(xiàn)嚴重的濫用問題。

但是,從我國檢察官自由裁量權(quán)制約機制的現(xiàn)狀來看,我國檢察官自由裁量權(quán)制約仍然存在許多缺陷。1.我國對于檢察官自由裁量權(quán)的控制主要集中于公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件和有被害人的案件,在通常沒有被害人的檢察機關(guān)自行偵查的案件中,檢察官自由裁量權(quán)的運用則沒有上述種類的控制。2.忽視對犯罪嫌疑人權(quán)利的保護,犯罪嫌疑人缺乏公訴權(quán)制約程序的參與權(quán)。我國不起訴權(quán)的行使基本上完全受到控制,應(yīng)當做不起訴的案件沒有做不起訴,犯罪嫌疑人普遍難于獲得不起訴的利益。3.更為嚴重的是,我國的檢察官自由裁量權(quán)制約制度不但不能有效防止公訴權(quán)濫用,有時竟然干預(yù)公訴權(quán)正當行使,成為公訴權(quán)濫用的外在動因。也正因為這種外部制約力量的錯誤引導(dǎo),使檢察官在做公訴決定時必須考慮社會效果、政治效果,主動迎合政治、經(jīng)濟利益而濫用公訴權(quán)。

五、完善我國檢察官自由裁量權(quán)的構(gòu)想

我國關(guān)于檢察官自由裁量權(quán)制約機制的規(guī)定仍存在一定問題,需要借鑒國外的有益經(jīng)驗,完善我國檢察官自由裁量權(quán)的制約機制。

(一)改革檢察機關(guān)的內(nèi)部制約

盡管我國檢察官法第2條規(guī)定,檢察官是依法行使國家檢察權(quán)的工作人員。但是,我國公訴案件一直遵循的是“個人承辦、部門負責(zé)人審核、檢察長或檢察委員會決定”的辦案制度。普通檢察官只是案件的承辦人。檢察官承辦案件對是否公訴只具有建議權(quán),部門負責(zé)人有審核權(quán),決定權(quán)則由檢察長和檢察委員會集中行使。這是因為我國公訴權(quán)的行使主體是檢察機關(guān)而不是單個的檢察官。我們必須清楚地認識到這種現(xiàn)狀是因為過于強化對承辦檢察官行使公訴權(quán)的制約,而剝奪了承辦檢察官的公訴決定權(quán)。筆者主張對檢察官的制約應(yīng)當建立在檢察官辦案獨立性的基礎(chǔ)上,檢察機關(guān)對檢察官的監(jiān)督制約不應(yīng)當強化到剝奪檢察官個人辦案獨立性的程度,應(yīng)以檢察官作為行使公訴權(quán)的主體而不是以檢察機關(guān)作為公訴權(quán)的行使主體。

(二)擴大人民監(jiān)督員的監(jiān)督制約范圍

我國人民監(jiān)督員制度將人民檢察院自偵案件的逮捕、擬撤案、擬不起訴置于人民監(jiān)督員的制約下,具有保障檢察權(quán)正當行使的重要功能。我國人民監(jiān)督員制度在制約程序的設(shè)計上仍然存在問題,需要進一步完善。筆者主張擴大人民監(jiān)督員制度對擬不起訴案件的制約范圍,將所有擬不起訴的案件都納入人民監(jiān)督員的監(jiān)督制約范圍。但是,人民監(jiān)督員制約程序的啟動不應(yīng)基于“權(quán)力式”的啟動方式,而應(yīng)當將權(quán)力賦予當事人,由當事人申請啟動人民監(jiān)督員制度對不起訴的審查。

(三)賦予檢察官暫緩起訴權(quán)

我國檢察官可以借鑒國外的一些先進經(jīng)驗,例如,法國的延期起訴制度,德國的“起訴保留”和日本的“起訴猶豫”制度,增設(shè)暫緩起訴制度,以給立功被告人或者初犯者一個第二次機會,并同時增設(shè)訴前刑事調(diào)解、刑事賠償制度。立足“教育、感化、挽救”方針,對未成年人犯罪,特別是初犯、偶犯,不符合不起訴規(guī)定的,可以暫緩起訴。

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