張 穎

摘要我國的海外投資始于1979年,與世界其他國家相比,雖然起步較晚,但發(fā)展很快。特別是隨著我國于2001年12月11日加入WTO,以及當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢,更是使我國海外投資邁上了一個嶄新的發(fā)展階段,取得了令人矚目的成就。隨著“走出去”戰(zhàn)略的實施,我國的海外私人直接投資不僅在投資總量上逐年擴(kuò)大,而且在區(qū)位分布、行業(yè)分布等方面呈現(xiàn)出了多樣化、分散化的趨勢,也因此面臨著越來越復(fù)雜的風(fēng)險。本文指出根據(jù)我國現(xiàn)階段的現(xiàn)實國情和戰(zhàn)略發(fā)展方向,我國的海外投資保險機(jī)構(gòu)應(yīng)不斷總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)、借鑒國外同行先進(jìn)理論和經(jīng)驗,為建立成熟、完善、和諧的海外投資保險制度而努力。

關(guān)鍵詞海外投資海外投資保險代位權(quán)

中圖分類號:D99文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-138-02

一、 海外投資保險制度概述

(一)海外投資保險制度概念的界定

海外投資保險制度,是指資本輸出國旨在保護(hù)和鼓勵本國海外投資,通過特設(shè)的或指定的保險機(jī)構(gòu)對海外投資者在東道國所面臨的政治風(fēng)險提供直接的保護(hù),一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發(fā)生政治風(fēng)險而遭受損失,即由該保險機(jī)構(gòu)予以補(bǔ)償,然后由其代表國家代替海外投資者的地位向東道國代位索賠的一種國內(nèi)法律制度。①

(二) 海外投資保險制度的特征

海外投資保險制度具有一般保險制度所具有的一般特征,如海外投資者與保險機(jī)構(gòu)訂立保險合同,雙方約定海外投資者支付保險費,保險機(jī)構(gòu)則在約定的保險事故發(fā)生后向投保人賠償損失。但是,從各國建立海外投資保險制度的目的和其本身的深層結(jié)構(gòu)看,它畢竟不同于一般的保險制度,具體來說,其具有以下幾個特征:

1.海外投資保險制度是一種官方保險制度

從海外投資保險制度的概念中可以看出,海外投資保險是一種特殊的保險,該制度吸收了一般商業(yè)保險制度的形式,但它不是一種單純的民間保險或私人保險,而是一種政府保證,帶有很強(qiáng)的官方性質(zhì)。其保險人即海外投資保險機(jī)構(gòu)不僅具有國家特設(shè)機(jī)構(gòu)的性質(zhì),還由國家經(jīng)濟(jì)做后盾,針對的是來自于國家權(quán)力帶來的政治風(fēng)險,而且其保險往往與政府間投資保證協(xié)定有密切聯(lián)系。它并不是以營利為目的,而是以保護(hù)海外投資,促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展為真正的目的。

2.海外投資保險制度是一個國家或其政府實施對外經(jīng)濟(jì)政策的直接工具和達(dá)到該國或政府國際政治目的間接工具②

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,一國對外經(jīng)濟(jì)政策實際上也是該國國際政治戰(zhàn)略在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的另一種實現(xiàn)途徑和方式。當(dāng)一國在執(zhí)行其對外經(jīng)濟(jì)政策,鼓勵向國外進(jìn)行投資的同時,也就執(zhí)行著該國的國際政治戰(zhàn)略。可以看出,海外投資保險制度是執(zhí)行一國對外經(jīng)濟(jì)政策的工具之一,是保證其實施對外經(jīng)濟(jì)政策的重要國內(nèi)法手段。它是一個國家或其政府實施對外經(jīng)濟(jì)政策的直接工具和達(dá)到該國或政府國際政治目的間接工具,間接地實現(xiàn)著該國的國際政治利益。

3.海外投資保險承保的范圍通常只限于政治風(fēng)險

從海外投資保險制度的性質(zhì)我們可以得出其承保范圍通常只限于政治風(fēng)險這個結(jié)論。政治風(fēng)險是指接受投資的東道國所發(fā)生的政治因素變化而給投資活動可能帶來經(jīng)濟(jì)損失的風(fēng)險,主要有外匯險、征收險、戰(zhàn)亂險、延遲支付險、政府違約險、貨幣貶值險等。

二、海外投資保險制度中的保險代位權(quán)探討

(一)保險代位權(quán)的法律界定

保險代位權(quán),是指在財產(chǎn)保險合同中,保險人賠償被保險人的損失后,代位取得向?qū)ΡｋU事故發(fā)生或保險標(biāo)的的損失負(fù)有責(zé)任的第三者求償?shù)臋?quán)利。它是保險損失補(bǔ)償原則派生的代位原則的核心。③

保險損失補(bǔ)償原則,是保險代位權(quán)在理論上的三大基石之一,是指在補(bǔ)償保險合同中,被保險人因保險事故所遭受的損失,應(yīng)如數(shù)獲得補(bǔ)償,以便被保險人在經(jīng)濟(jì)上,恰好能恢復(fù)至保險事故發(fā)生之前的狀態(tài)。④而代位原則,則是指在財產(chǎn)保險合同中,保險人補(bǔ)償被保險人的損失后,代位取得向?qū)ΡｋU事故的發(fā)生或保險標(biāo)的的損失負(fù)有責(zé)任的第三者求償?shù)臋?quán)利,或者保險標(biāo)的發(fā)生損失,保險人賠償后取得保險標(biāo)的的全部權(quán)利。

(二)海外投資保險代位權(quán)在實踐中存在的法律問題

1.東道國能否承認(rèn)決定了保險代位權(quán)正當(dāng)性的實現(xiàn)

根據(jù)1974年《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》第4條第5款規(guī)定:“每個國家對自己的自然資源和一切經(jīng)濟(jì)活動擁有充分的永久主權(quán)。為了保衛(wèi)這些資源,每一個國家都有權(quán)采取適合于自己情況的手段,對本國資源及其開發(fā)實行有效控制,包括有權(quán)實現(xiàn)國有化或把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給自己的國民,這種權(quán)利是國家充分的永久主權(quán)的一種表現(xiàn)。任何國家都不應(yīng)遭受經(jīng)濟(jì)、政治或其他任何形式的脅迫,阻撓其自由地和充分地行使這一不容剝奪的權(quán)利。”國際法賦予主權(quán)國家基于國家發(fā)展的需要和公共秩序的要求,可以對外資企業(yè)實行國有化、征收以及政府違約等行為的權(quán)利。

根據(jù)國際法關(guān)于經(jīng)濟(jì)主權(quán)和主權(quán)管轄豁免的原理,如果沒有東道國的同意那么任何國家、組織或個人都不得尋求其他救濟(jì)措施的適用。也就是說,如果東道國的法律根本就沒有相關(guān)規(guī)定,而且也沒有明確地宣布其承擔(dān)相關(guān)義務(wù),要求政府對相關(guān)政府行為對外資企業(yè)造成的損失承擔(dān)補(bǔ)償或賠償義務(wù),那么投資者對東道國政府自然就不享有損失賠償請求權(quán)。

2.確保保險代位權(quán)正當(dāng)性的有力途徑——投資保護(hù)協(xié)定

在海外投資保險實踐中,發(fā)達(dá)國家一般是通過與資本輸入國簽訂投資保護(hù)協(xié)定,在協(xié)定中加入代位權(quán)條款,就兩國行使保險代位權(quán)的權(quán)利范圍、行使程序和實現(xiàn)方式等問題達(dá)成協(xié)議,以此來確保保險代位權(quán)在投資東道國國內(nèi)法上的正當(dāng)性和實踐中的可操作性。投資保護(hù)協(xié)定一旦簽訂并獲兩國政府批準(zhǔn),完成了國際條約法規(guī)定的所有相關(guān)程序,符合國際條約的生效要件,那么對于條約當(dāng)事國來說,就必須信守條約義務(wù),不得違背,對于國內(nèi)法律體系中與條約內(nèi)容有沖突的法律、法規(guī)或具體條款,也必須在限期內(nèi)做出修改,以符合條約的宗旨、原則及具體規(guī)定。

對投資東道國而言,簽訂投資保護(hù)協(xié)定是出于引進(jìn)外資、發(fā)展經(jīng)濟(jì)的需要和國際禮讓、互惠互利的要求,放棄了本國所擁有的對抗海外投資保險代位權(quán)人的主權(quán)豁免,在一定程度上構(gòu)成了對其自身經(jīng)濟(jì)主權(quán)的自我限制;對海外投資保險機(jī)構(gòu)來說,附有保險代位權(quán)條款的雙邊投資協(xié)定從法律上解決了其行使保險代位權(quán)的障礙,有利于保險代位權(quán)的順利實現(xiàn)。因此,投資保護(hù)協(xié)定,作為保險代位權(quán)行使的法律載體和運(yùn)行平臺之一,對海外投資保險制度的順利運(yùn)行有著非常重要的意義,在我國今后的海外投資制度中應(yīng)占有非常重要的一環(huán)。

(三)雙邊投資協(xié)定中保險代位權(quán)條款的完善

由于各國經(jīng)濟(jì)政治發(fā)展不平衡,尤其是以發(fā)達(dá)國家為主的資本輸出國和以發(fā)展中國家為主的資本輸入國之間,更是存在著經(jīng)濟(jì)總量、經(jīng)濟(jì)質(zhì)量等方面的全方位差距,因此,一個國家簽訂的全部投資保護(hù)協(xié)定不可能千篇一律,必須針對不同國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、民主發(fā)展程度、現(xiàn)階段法律環(huán)境、經(jīng)濟(jì)市場化程度等各方面的特點而擬定不同的談判重點,來達(dá)成真正符合兩國現(xiàn)階段國情、有利于兩國經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展的投資保護(hù)協(xié)定。

對資本輸出國來說,雙邊投資協(xié)定中的代位權(quán)如果得到實現(xiàn),那么資本輸出國投資者的海外投資利益就會得到更有效和更充分的保護(hù),對本國海外投資保險制度的健康發(fā)展和良好運(yùn)行提供了有效的法律保障;而對資本輸入國來說,在和資本輸出國達(dá)成的投資保護(hù)協(xié)定中寫入有利于本國的代位權(quán)條款,會在保護(hù)和實現(xiàn)本國經(jīng)濟(jì)主權(quán)、吸引外國資本為我所用的目標(biāo)上取得更堅實的利益,而且在達(dá)成投資保護(hù)協(xié)定的同時,還可以有利于同資本輸出國進(jìn)行全方位的經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易合作,促進(jìn)本國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和壯大。

三、 我國海外投資保險制度的構(gòu)建

(一)我國海外投資保護(hù)的現(xiàn)狀與不足

我國海外投資在近年來出現(xiàn)了很大的發(fā)展,可以說我國的海外投資目前正面臨著改革開放以來最為良好的發(fā)展機(jī)遇。但不容忽視的是我國的海外投資很大一部分流向了發(fā)展中國家。根據(jù)我國商務(wù)部的統(tǒng)計,我國的實際投資額主要分布在拉丁美洲(16.7億美元,占46.2%)、亞洲(13.96億美元,占38.6%)、非洲(1.35億美元,占3.7%)。⑥

然而我國目前并未真正建立起海外投資保險法律制度。這種現(xiàn)狀從兩個方面可以看出來:首先,從基礎(chǔ)條件上看,我國可以為我國海外投資面臨的政治風(fēng)險提供安全保障的法律法規(guī)所能發(fā)揮的作用是十分有限的。目前,我國可以利用的與海外投資保險問題相關(guān)的法律法規(guī)主要是我國與他國簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定以及于1988年加人的《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》等,但這些協(xié)定以及國際公約因為沒有相關(guān)的內(nèi)國法律制度與之配合以及我國目前主要是吸引外資的投資定位,實際上使之成了我國的單方面國際義務(wù);其次,從實踐中看,雖然我國出口信用保險公司已開設(shè)了海外投資保險業(yè)務(wù),但因為該業(yè)務(wù)開展不久、經(jīng)驗不足,缺乏法律上的支撐以及該制度本身的缺陷等原因,實際運(yùn)行效果并不好。⑦

(二)我國海外投資保險制度的構(gòu)建

1.理論界的三種觀點

目前國際投資法學(xué)者對我國海外投資保險立法模式的選擇主要有三種主張。第一種主張認(rèn)為,中國應(yīng)實行日本式的單邊投資保證制度,即國內(nèi)海外投資保險機(jī)構(gòu)承保政治風(fēng)險不以與東道國簽訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)定為條件。⑧第二種主張認(rèn)為,我國應(yīng)實行美國式的雙邊投資保證制度,即國內(nèi)海外投資保險機(jī)構(gòu)承保政治風(fēng)險要以與東道國簽訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)定為條件。這已成為一種國際趨勢,近年來各國在實踐中都傾向于選擇雙邊投資保證制度。第三種主張認(rèn)為,中國應(yīng)持折中態(tài)度,采用以雙邊投資保證為原則、單邊保證為例外的制度。其理由為,我國己與多個國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定,以投資保護(hù)協(xié)定作為承保海外投資保險的前提已具有相當(dāng)基礎(chǔ)。同時,在要求以雙邊投資保護(hù)協(xié)定為法定條件的前提下,規(guī)定若干例外,以增加法律規(guī)定的靈活性,擴(kuò)大海外投資保險的保護(hù)范圍。⑨

2.采用折中模式

從上述理論界的三種觀點出發(fā),立足中國海外投資及簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定之實踐,吸取美國、日本海外投資保險代位權(quán)運(yùn)作的經(jīng)驗和教訓(xùn),筆者認(rèn)為中國目前宜采用折中模式,以實現(xiàn)確保海外投資保險代位順利實施和促進(jìn)海外投資迅速發(fā)展的雙重目的。但是,這種“折中”不是美國模式和日本模式簡單的嫁接,也不是有些學(xué)者所主張的“德國模式”。從一定意義上講,折中模式仍然屬于雙邊投資保證的類型,它以“雙邊投資保證模式為原則。以單邊投資保證模式為例外”,是美國模式在中國具體國情下的改造和具體運(yùn)用。采用這種模式,具有以下優(yōu)點:

(1)采用折中模式符合中國國情。海外投資保險立法模式的選擇,應(yīng)該根據(jù)國情的需要,以最大限度地實現(xiàn)國家利益作為選擇模式的標(biāo)準(zhǔn)。美國的“雙邊投資保證模式”的最大缺陷在于投資東道國的范圍受到一定的限制,使本國的海外投資過分集中。⑩但對這個缺陷與代位權(quán)順利實現(xiàn)的優(yōu)勢之間的取舍,應(yīng)根據(jù)中國的國情來做出選擇。

(2)采用折中模式有利于代位權(quán)的實現(xiàn)。在雙邊投資保護(hù)協(xié)定承認(rèn)兩國海外投資保險機(jī)構(gòu)代位權(quán)的前提下,國際法上的履約義務(wù)使得原屬國內(nèi)私法契約關(guān)系的代位索賠關(guān)系上升為國際法上的法律關(guān)系,從而在國際法層面上得到保護(hù)。相對于單純依靠外交保護(hù)權(quán)求償?shù)膯芜呁顿Y保證制度,雙邊投資保證制度下投資母國的承保機(jī)構(gòu)可以有效避免東道國政府通過援引“卡爾沃條款”拒絕投資母國根據(jù)外交保護(hù)權(quán)提出的國際索賠或代位權(quán)要求,從而保證代位權(quán)真正發(fā)揮海外投資保險制度轉(zhuǎn)嫁國家風(fēng)險的作用。

注釋:

①丁偉主編.經(jīng)濟(jì)全球化與中國外資立法完善.法律出版社.2004年版,第466頁。

②李向利.我國海外投資保險制度構(gòu)建研究.2007年安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文。

③ 李玉泉.保險法.法律出版社2003年第2版.第228頁。

④何麗新、朱明.保險代位權(quán)質(zhì)疑之反思.政治與法律.2006年第6期,第148頁。

⑤張鵬飛.論我國海外投資保險制度構(gòu)建與完善——以保險代位權(quán)的視角.2007年外交學(xué)院碩士論文。

⑥中國商務(wù)年鑒編輯委員會:中國商務(wù)年鑒·2007.中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社2007年版,第161頁.

⑦ 陳鈞.海外投資保險制度研究.2006年西南財經(jīng)大學(xué)碩士論文.

⑧何偉文.中國海外投資現(xiàn)狀調(diào)查.環(huán)球時報2004年2月20日.

⑨ Gutteridg,Megrah,The Law of Bankers Commercial Credit, 7thed. Europa Pub. Ltd 1984.

⑩梁開銀.WTO協(xié)議背景下中國海外投資法律問題研究.湖北人民出版社2004年版.第221頁.

豘李浩培.國有化和國際法.李浩培文選.法律出版社.2000年版.第543頁.

參考文獻(xiàn):

[1]余勁松,吳志攀主編.國際經(jīng)濟(jì)法.北京大學(xué)出版社,高等教育出版社.2000年版.