王岐嶺

我國關(guān)于非法證據(jù)效力的立法必須考慮三方面的因素:一是必須立足于刑事訴訟客觀規(guī)律,充分認(rèn)識和運用非法證據(jù)的效力與文化傳統(tǒng)等因素的關(guān)系。根據(jù)我國的實際情況,做出切合我國國情的規(guī)定。二是必須以刑事訴訟發(fā)展趨勢為導(dǎo)向,根據(jù)各國對非法證據(jù)效力問題采取的具體對策的演變和發(fā)展方向,特別是聯(lián)合國有關(guān)文件中確立的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn),做出相應(yīng)規(guī)定,順應(yīng)世界潮流與國際接軌。三是必須從我國刑事訴訟制度的整體性和內(nèi)在協(xié)調(diào)性這一宏觀角度入手,打破“就事論事”的局限性,對與非法證據(jù)效力相關(guān)的其他制度一并進(jìn)行補(bǔ)充或修改,形成體系,以保障關(guān)于非法證據(jù)效力的規(guī)定具有切實可行性、有效性。

一、關(guān)于非法證據(jù)的證明責(zé)任

在闡述關(guān)于在我國設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的具體構(gòu)想之前,首先有必要討論一下非法證據(jù)的證明責(zé)任問題。誰證明證據(jù)是否非法采集的證明責(zé)任是非法證據(jù)排除的關(guān)鍵問題;這方面中國尚無明文規(guī)定。所以,在實踐中產(chǎn)生了被告人聲稱刑訊逼供而無法證明的現(xiàn)象,從理論上證明責(zé)任有三種選擇,第一種是由控方證明;第二種是由被告方證明;第三種是由雙方分擔(dān)。即由雙方分擔(dān),因為無論是由控方完全承擔(dān)或是由被告方承擔(dān)均存在極大的欠缺。雖然由控方承擔(dān)該責(zé)任有一定的法律依據(jù),但是,控訴方舉證必須要證明收集證據(jù)的每一個過程都是合法的,這將造成對訴訟資源的極大浪費。若由被告方來承擔(dān)證明責(zé)任在目前的中國來看也不太具有可行性。

鑒于以上矛盾,由雙方分擔(dān)將會是一個很好的方法,具體來說,可分三步走:

(一)在沒有提出排除非法證據(jù)的要求或在提出非法證據(jù)之前,先假定所有證據(jù)都是合法取得的。

(二)非法證據(jù)的排除要求應(yīng)由被告方提出,鼓勵被告方對其要求加以證明,但是證明標(biāo)準(zhǔn)只要達(dá)到“存在合理懷疑”的程度,即被告方必須向法庭提供非法行為存在的信息,以刑訊逼供為例,被告方應(yīng)當(dāng)能夠提出何時、何人、何地以及何種方式進(jìn)行的刑訊逼供。

(三)由控方對被告方的要求和初步的證據(jù)提出反駁,證明被告人所提出的問題是不存在的,或證明被告人所提出的事項并未構(gòu)成非法取證,證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到“排除合理懷疑”的程度。

二、關(guān)于非法證據(jù)效力的具體構(gòu)想

(一)內(nèi)容不合法的非法證據(jù)的效力。內(nèi)容不合法即“證據(jù)材料”不合法,由于該證據(jù)不具備證據(jù)的客觀性和相關(guān)性,沒有事實上的證明能力。這種證據(jù)很明顯是不具有證據(jù)能力的。

(二)形式不合法的非法證據(jù)效力。對于證據(jù)內(nèi)容合法,具有客觀性、相關(guān)性,但證據(jù)形式不合法,則可以采用補(bǔ)救措施使其表現(xiàn)形式合法化,不能直接作為證據(jù)使用。實踐中,“囈語”、“夢話”以及舉報他人犯罪的匿名信等,均不符合刑訴法第42條第2款規(guī)定的證據(jù)形式,因而,只能作為收集證據(jù)的線索,不能作為定案根據(jù)。

(三)收集或提供的主體不合法的非法證據(jù)的效力。收集或提供的主體不合法的非法證據(jù),如由非偵查人員或非法律規(guī)定的其他人制作的勘驗檢查筆錄,由生理上、精神上有缺陷或年幼,且不能明辨是非、不能正確表達(dá)的人所作的證言及非由有關(guān)專家或技術(shù)人員制作或非由司法人員依法提供的鑒定結(jié)論等,均不能作為定案的根據(jù)。如果這種證據(jù)材料反映的內(nèi)容具有客觀性,可以作為線索由法定人員采用合法程序和方法重新取證。

(四)收集或提供的程序、方法、手段不合法的非法證據(jù)的效力。這部分非法證據(jù)的效力是非法證據(jù)效力問題的核心。首先,對非法收集、提供的言詞證據(jù),主要包括以刑訊逼供、引誘、欺騙及其他不正當(dāng)方法收集的證人證言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、被害人陳述等,應(yīng)一律否定其證據(jù)效力。這類證據(jù)一般虛偽性較大,不利于正確地認(rèn)定案情;其取得嚴(yán)重違反刑事訴訟法,侵犯人權(quán);并且,聯(lián)合國有關(guān)文件也一再重申否定該類證據(jù)的證據(jù)效力。其次,對以非法收集、提供的言詞證據(jù)為線索而獲得的與違法行為沒有直接因果關(guān)系的物證,即本身收集程序等合法,但是以刑訊逼供、誘騙供等所得言詞證據(jù)為線索而獲得的物證,(即所謂的“毒樹之果”)其效力應(yīng)綜合考慮。如果排除這些物證,根據(jù)已有證據(jù)足以認(rèn)定案情的,則應(yīng)予排除。如果排除這些物證就不能定案,應(yīng)當(dāng)根據(jù)收集證據(jù)的違法行為的“違法”程度及收集主體的主觀惡性大小,按照不同情況,分別處理。對于構(gòu)成犯罪,或嚴(yán)重違法的收集言詞證據(jù)的行為,以該言詞證據(jù)為線索獲得的物證應(yīng)予以排除。對于只構(gòu)成輕微違法的非法收集言詞證據(jù)的行為,以該言詞證據(jù)為線索獲得的物證可以不予排除。這是在特定情況下,對懲罰犯罪與保障人權(quán)進(jìn)行必要的價值權(quán)衡的結(jié)果。當(dāng)非法取證行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪或嚴(yán)重違法的,其不僅違反了刑事訴訟法,妨害了司法公正,而且,嚴(yán)重侵犯人權(quán),違反了憲法。

這里還要注意幾種“例外”情形。一是“緊急情況”下的例外。我國刑事訴訟法規(guī)定:進(jìn)行搜查,必須向被搜查人出示搜查證。在執(zhí)行拘留、逮捕時,遇有緊急情況下,不另用搜查證也可以。據(jù)此,在執(zhí)行拘留、逮捕時,遇有緊急情況,不另用搜查證進(jìn)行搜查的,所獲證據(jù),可不予排除。二是無直接因果關(guān)系的非法證據(jù)的例外。執(zhí)法人員在進(jìn)行違法搜查、扣押時,發(fā)現(xiàn)了與本案無關(guān)的其他犯罪的證據(jù),該證據(jù)效力不予排除,但是應(yīng)進(jìn)行程序上的補(bǔ)救。三是“被告人同意”的例外。被告人同意作為證據(jù)使用的“非法證據(jù)”,其效力應(yīng)予肯定。對非法證據(jù)進(jìn)行取舍的關(guān)鍵是看是否侵犯了被告人的憲法性權(quán)利和訴訟權(quán)利及其侵犯的嚴(yán)重程度。被告人同意使用或要求使用的,一般是對被告人有利的證據(jù)。并且,經(jīng)過“同意”,非法證據(jù)的負(fù)效應(yīng)大大減小了。

(五)涉及危害國家安全或重大社會公共利益的非法證據(jù)的效力。對于涉及危害國家安全的在收集程序、方法等方面違法的非法證據(jù),應(yīng)肯定其效力而不予排除(當(dāng)然也可根據(jù)情況采取必要的補(bǔ)救措施)。因為沒有任何利益比國家安全更具保護(hù)價值。另外,對于涉及危害重大社會公共利益的在收集程序、方法等方面違法的非法證據(jù),也不應(yīng)予以排除。我們不應(yīng)該忽視這樣的事實,一些用非法方法取得的證據(jù)對于打擊嚴(yán)重犯罪所具有的重要作用,以及排除這些證據(jù)可能引起的負(fù)面效應(yīng)——社會治安狀況惡化,被害人對公安司法機(jī)關(guān)乃至社會的不滿情緒,廣大人民群眾心理不平衡等。必要時,為了重大社會公共利益,我們應(yīng)當(dāng)犧牲小部分程序正義。至于將哪些犯罪視為危害國家安全和重大社會公共利益的犯罪,立法可以采取明文列舉,或進(jìn)行概括性列舉。但應(yīng)防止將所有性質(zhì)嚴(yán)重量刑較高的犯罪均解釋為危害國家安全或重大社會公共利益的犯罪,以免使例外成為一般。

三、關(guān)于非法證據(jù)效力相關(guān)配套制度的構(gòu)想

(一)“客觀真實”理念和制度的改革?！耙允聦崬榛A(chǔ),以法律為準(zhǔn)繩”是我國刑事訴訟法的核心原則,同時也是構(gòu)造“客觀真實”刑事訴訟制度的基石。但是在價值由一元化轉(zhuǎn)向多元化的今天,我們應(yīng)當(dāng)對訴訟中的“事實”重新審視。對“事實”的理解應(yīng)是“以證據(jù)認(rèn)定的案件事實”,更進(jìn)一步說是“以有效證據(jù)所認(rèn)定的案件事實”。

由于時光的不可溯性,案件證據(jù)受人為或自然條件的改變,原本重現(xiàn)案件事實是不可能的。即使是“案件事實清楚,證據(jù)確實充分”也并不是要求每個案件細(xì)節(jié)都要查清。另外,從司法資源的有限性的要求來看,“客觀真實”并非是刑事訴訟的唯一價值,效率即使不是最重要的價值,也是很重要的價值之一。

(二)設(shè)立證據(jù)的庭前審查制度。如前所述,我國沒有專門的庭前審證制度,所有證據(jù),包括非法證據(jù),一律進(jìn)入庭審,由審理案件的法官一并裁斷。這使得非法證據(jù),特別是立法規(guī)定應(yīng)當(dāng)排除但具有客觀性、關(guān)聯(lián)性的非法證據(jù),對法官心證產(chǎn)生重大影響。即使這些證據(jù)最后被認(rèn)定為應(yīng)予排除的非法證據(jù),其實質(zhì)的影響卻難從法官的頭腦中消失,可能仍會對法官認(rèn)定案情產(chǎn)生潛在的影響。對那些如果排除非法證據(jù)會形成“疑案”的案件,這種潛在的影響,可能會使法官覺得“疑案不疑”,并據(jù)此對案件做出判斷。因此,設(shè)立證據(jù)庭前審查制度,由預(yù)審法官對證據(jù)進(jìn)行審查,將法律規(guī)定應(yīng)予排除的非法證據(jù)預(yù)先排除,以免對庭審法官產(chǎn)生不良影響。對證據(jù)審查的法官應(yīng)回避參加法庭審理。

(三)完善對非法取證官員的懲戒制度。僅僅規(guī)定對某種非法取得的證據(jù)予以排除還不能較好地防止非法取證行為,因此,還應(yīng)建立和完善對非法取證官員的懲戒制度,將公安司法人員的自身利益與取證行為的合法性相聯(lián)系,促使其依法取證。雖然我國刑法第245條已對某些非法取證行為規(guī)定了相應(yīng)的刑事處罰,但該條法律的規(guī)定僅僅針對非法取證行為已構(gòu)成犯罪的情形,顯然還是不夠的。實踐中,還有大量違法甚至嚴(yán)重違法,但尚不構(gòu)成犯罪的非法取證行為,對實施這些行為的司法官員也應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的懲戒制度,要求其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(四)犯罪嫌疑人、被告人訊問時的錄音制度。我們還可以借鑒英國訊問被告人時錄音的做法。即訊問時,用同一個錄音機(jī)錄制兩盤錄音帶(不許拷貝),封、啟時都應(yīng)有被告人的鑒名或手印。只有這樣才能在一定程度上防止非法取證的行為,同時,在被告方提出相關(guān)要求時也有證據(jù)加以證明。

(五)完善對權(quán)利受侵害者的保障機(jī)制。首先,對于證人、被害人權(quán)利因非法取證行為受到侵害的,司法工作人員除承擔(dān)刑事責(zé)任、行政責(zé)任外,還應(yīng)按國家賠償法和有關(guān)法律由所在機(jī)關(guān)對被侵權(quán)人的人身、財產(chǎn)的損害進(jìn)行賠償。然后,再由所在機(jī)關(guān)向司法工作人員行使追償權(quán)。其次,對于受到非法取證行為侵害的犯罪嫌疑人、被告人而言,如因非法證據(jù)排除形成疑案的,應(yīng)按照“事實不清、證據(jù)不充分”做出對被告人有利的無罪判決。

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(編輯/永安)