摘要：在我國的法理學中，法院等國家機關的職權被認為具有“必須被行使”這個含義，理由就是“不行使就是違反法定義務、要受到制裁”。這種解釋的背后隱藏了一種獨立于法律的事實意義上的國家（機關）觀念，一方面只是一種職權的政治學、社會學概念，另一方面又與現(xiàn)今普遍被接受的法治理念相悖。因此，需要一種符合法治理念的國家觀，并以此為基礎重新解釋職權的法律性質，確定一種職權的法律概念。

關鍵詞：職權；國家觀；法治；次級規(guī)則

作者簡介： 于柏華（1977—），黑龍江肇東人，中國政法大學博士研究生，黑龍江大學法學院教師，黑龍江大學法學理論與法治發(fā)展研究中心兼職研究員，從事法學一般理論研究。

基金項目：黑龍江省教育廳2007年度人文社科項目，項目編號：11524053

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2009）03-0076-06收稿日期：2009-01-10

在我國，職權（職能）是一個很常見的概念，它通常被看做權力的一種特殊類型，看做人大、法院等公共機構所行使的關于立法、審判等權力。它的特殊性體現(xiàn)在，行使職權的主體并不能夠隨心所欲地決定該職權的行使與否和行使的方式，其本身包含了責任，包含了對主體自身進行限制的意義。這個常識雖然廣為人們接受，但卻存有這樣的疑問：職權的這種自我限制性含義從何而來？如果說這是相關法律規(guī)定的要求，那么從“人大行使立法權”、“法院行使審判權”這些法律規(guī)定里，又是如何引申出“必須行使”這個含義的？對此，現(xiàn)有的法學理論只是從職權行使目的的公益性角度給出了一個不夠清楚的解釋，更成問題的是，此種解釋實質上隱含了一種不合時宜的國家理論，其意味著一種外在于法律的國家觀。這與現(xiàn)今世界普遍接受的“法治”理念恰相矛盾，也不符合我國建設社會主義法治國家的治國方針。因此，有必要從法治的角度重新界定職權的性質，確立一種法律之內的職權概念。

一、職權概念的既有解釋

目前，職權這個概念的含義是結合了相關法律規(guī)則而得到解釋的。依通說，與職權相關聯(lián)的那些法律規(guī)則屬于法律規(guī)則分類體系中的一種特殊類型，被稱為職權性規(guī)則?！拔覀兛梢园l(fā)覺一類不同于‘授權性規(guī)則和‘義務性規(guī)則的規(guī)則——職權性規(guī)則。這類規(guī)則，對于行為人來說，既需要使用‘有權的表述，也需要使用‘必須的表述。它是權力責任的相互結合，故而稱做‘職權性規(guī)則?！保?］（P80）與前兩類規(guī)則相比，它的含義是雙重的，可以簡單地表述成“既有權又必須”，其中的“有權”不能理解為“選擇自由”，否則就會導致職權這個概念內部邏輯上的矛盾，而只能解釋為“資格、地位、能力”，職權因此也就意味著主體享有一種不能放棄、必須行使的資格、地位或能力。但是從所謂的“職權性規(guī)則”自身卻不能直接地得出“必須行使”這個含義，例如從“人民代表大會行使立法權”、“法院行使審判權”、“交通警察執(zhí)行交通法規(guī)”這些規(guī)定直接的文義中，看不出包含有“必須行使”的含義。原因究竟為何，從目前來看，相對來講尚可接受的是一種“體系解釋”。即，盡管從職權性規(guī)則本身不能直接得出“必須行使”這個意義，但從與其相關的其他法律規(guī)則中卻可推論出這個含義。

“‘權力與‘權利是不同的。權力的運用，無須另外的‘保護，只要具有意志和力量即可付諸實現(xiàn)?！薄霸诜芍?，正是因為‘權力隱含了‘控制的意思，所以，‘權力和‘職責一詞是可以搭配使用的?！保?］（P80）并且“權利一詞只是與個人利益相聯(lián)系的，但職權一詞卻只能代表國家或集體的利益”，“職權一詞不僅意味著法律關系主體具有從事這種行為的資格或能力，而且也意味著他必須從事這一行為，否則便成為失職或違法”［2］。所謂的職權不行使就構成“失職或違法”，又是因為“行使職權本身又是一種義務，不能適當?shù)匦惺孤殭嘁簿褪遣荒苓m當?shù)芈男新氊?，這在一定條件下會構成違反法定義務的行為并引起法律責任”［3］（P55）。

不行使及不恰當行使職權的公職人員受到處罰，這是一個可觀察的事實，在法律上也是有據(jù)可查的。例如，“對違反交通管理行為的處罰，由縣或市公安局、公安分局或者相當于縣一級的公安交通管理機關裁決。警告、五十元以下罰款、吊扣二個月以下駕駛證，可以由交通警察隊裁決”（《中華人民共和國道路交通管理處罰條例》第86條）。這是一個授予特定主體以職權的法律規(guī)則，而必須行使職權的原因，按照上面這個解釋，是因為出于公共利益的考慮，“交通警察必須秉公執(zhí)法，對違反本條例規(guī)定的人，應根據(jù)情節(jié)輕重，給予批評教育或適當處罰，不得徇私舞弊、索賄受賄、枉法裁決。交通警察違反上述規(guī)定的，給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”（《道路交通管理處罰條例》第88條）。從后一個條文中可以得知不執(zhí)行交通法規(guī)就要被處罰，進而可以推論出執(zhí)行交通法規(guī)這個職權“必須被行使”。

該解釋的成立有賴于這樣一個前提，即被授予職權的主體與被處罰的主體是同一的。仍然以《道路交通管理處罰條例》為例，其中第86條與第88條所針對的主體在表面上是不同的：86條針對的是交警隊這樣的團體①，而88條針對的是交通警察這樣的個體。除非交通警察與交警隊在執(zhí)行交通法規(guī)這件事上具有同一性，否則就不能主張執(zhí)行交通法規(guī)這個職權必須被行使。

這種團體與其成員的“同一性”問題看起來比較容易解決，盡管執(zhí)行交通法規(guī)是交警隊的職權，但由于其本身不能采取行動，它的行動只能由其具體的成員來完成，因此不論是交通警察正當還是不正當?shù)貓?zhí)行交通法規(guī)，都應被看做交警隊自身的行為。也因此，交通警察不適當?shù)貓?zhí)行交通法規(guī)而受處罰也就應被視為交警隊受到處罰，進而就可以得出交警隊及其成員除了“有權執(zhí)行”以外還“必須執(zhí)行”這個結論。

如果這個論證是成立的，那就意味著“交警隊”是一種獨立于法律規(guī)則的事實上的存在。反之，如果主張“交警隊”是一種依據(jù)法律規(guī)則而來的法律上的存在，就會出現(xiàn)有權執(zhí)行交通法規(guī)的主體（交警隊）與可能被處罰的主體（擔任交警職務的個人）在性質上的不同一問題。個人無疑是一種基于自然事實的存在，具有感官意義上的實在性；而法律意義上的交警隊則是一種規(guī)范性的存在，在一系列規(guī)則存在的條件下，某個或某些個人的行為可以被稱為“交警隊的行為”，其不具有實在性②。也因此，擔任交警職務的個人受到的制裁就無法等同于對交警隊的制裁，交警隊的職權也就不能被理解為出于“不行使就要被處罰”這個理由而必須行使。

因此，只有把交警隊理解為一種事實，才能合理地主張法律規(guī)則授予該存在以干預社會生活的獨斷性權力，同時又因為權力行使目的的公共利益性質，而要求其必須正當?shù)匦惺箼嗔?，并以特定的懲罰作為保障條件。將這個結論運用到其他國家機構，該論證所隱含的國家觀也就顯露出來：國家乃是一種獨立于法律規(guī)則的事實上的存在。職權概念的現(xiàn)有解釋能否成立，最終也就依賴于此種國家觀的正確與否。

二、國家觀與法治理念

在法律與國家關系問題一般意義的討論上，通常認為“法是由國家制定、認可并保障實施的，反映由特定物質生活條件決定的統(tǒng)治階級的意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系”［4］（P32）。其中的國家，從與這個定義相關的解釋來看，在表現(xiàn)形態(tài)上就是那些具體的國家機關，包括制定（認可）法律的立法機關以及實施法律的行政機關和司法機關。而這些國家機關能夠從事如此行為的原因，在于它們體現(xiàn)了“統(tǒng)治階級的意志”。或者換句話說，它們是一些擁有絕對支配力量的人實現(xiàn)自身意愿的執(zhí)行者，“法律就是取得勝利，掌握國家政權的階級（統(tǒng)治階級）的意志的體現(xiàn)”［4］（P37）。可以認定，正因為這個“支配事實”，所以國家是獨立于法律并制定法律的。其他學者處理法與國家關系問題時在表述上可能有所不同，有的把其中的“統(tǒng)治階級”換成了“統(tǒng)治階層”［1］（P40），還有的學者把“統(tǒng)治階級”省略掉。不過就筆者看來，這些說法之間的差別并不像提出者自己所認為的那樣大，它們仍然都建立在共同的國家觀念上，在法律與國家關系問題上，國家被看做一種獨立于法律的事實。國家在制定法律，規(guī)范一般主體的行為的同時，也在運用法律手段對自身進行授權并自我限制，因此才會順理成章地得出職權必須被行使這個結論。

此種國家觀與法治、法治國家理念的相容性是成問題的，從這種國家觀出發(fā)，法治就意味著國家制定出良法并自覺遵守之，而這又依賴于兩個條件：其一，國家自身要具備足夠的制定“良法”的理論和實踐能力，還要具備較高的道德素養(yǎng)從而能夠遵守自己制定的法律；其二，需要有足夠強大的有組織的社會力量（社團）與國家相抗衡，從外部保證國家不至于胡作非為或背信棄義。不可否認，從社會史的角度看，西方國家的法治生成過程里確實體現(xiàn)出了這兩個條件，該種法治理論比較真實地反映了歷史事實，是一種關于法治的起源的社會史理論，但也僅僅如此而已。原因在于，從該理論的視角出發(fā)，“法治”只是國家慈悲的結果或迫于外在壓力妥協(xié)的產物，而并不是國家行動的條件，起根本性作用的不是法律而是力量，這與法治的“規(guī)則之治”的含義恰相矛盾①。

能夠與法治的“規(guī)則之治”這個含義相契合的國家必定不能是支配事實意義上的，而只能是一種法律之內的、其權威來自法律而非力量的國家。這并非是用理念來裁剪事實，而是在“還原”事實。國家這種存在本就不是如同物理性存在物一般具有固定不變的本質，其到底為何在相當程度上取決于作為主體的人基于特定目的的意義賦予，在不同的時代、不同的地域范圍，當主體所面臨的根本問題及相應的價值訴求發(fā)生變化時，國家的性質也在發(fā)生變化②。在當代世界，特別是在中國，如果不否認“法治”（the rule of law）作為一種基本價值訴求的正當性，認同國家權威的合法性應從法律獲得這一命題，那么一種法律之內的、通過法律規(guī)則組織起來并以法律規(guī)則為行動條件的國家觀就是不可避免的了，職權概念的含義也要結合此種國家觀重新被界定。

三、“國家”的法律意義

法治意義上的國家觀重點在于法律上，此視閾下的“國家”并非一個與某種實體有著對應性的概念，它只是在描述一種狀態(tài)，即，在特定法律體系和法律規(guī)則存在的條件下，某些個人的行為具有了公共權威的性質，可以被視為“國家”（政府）的行為。因此，“國家是什么”要依賴于法律規(guī)則及其體系之性質的說明。

在對法律意義上的國家觀進行系統(tǒng)化解釋的理論中，最有代表性的當屬奧地利法學家凱爾森與英國法學家哈特的法律理論。

（一）凱爾森：國家與法律的一元論

凱爾森旗幟鮮明地否定了任何試圖將國家實體化的理論，并進而主張國家和法律一元性。“國家作為一個法律上的共同體不是一個和它的法律秩序分開的東西，正如社團并非不同于它的構成秩序一樣。若干人之所以形成一個共同體，只是因為一個規(guī)范性秩序在調整著他們的相互行為……共同體不過是調整個人相互行為的那個規(guī)范性秩序而已?！保?］（P204-205）所謂“國家行為”只不過是特定法律規(guī)范歸屬于個人行為的法律后果（法律意義），國家在整體上表現(xiàn)為一系列具有內在邏輯關系的法律規(guī)范所構成的法律秩序。國家的合法性問題就轉換為法律效力的最終來源問題。這個問題引發(fā)了凱爾森的規(guī)范體系的階層理論，在體系內每一個法律規(guī)范的效力問題均可以通過向上回溯的方式得到證明，作為回溯的終點的則是“基本規(guī)范”［5］（P130-132）。“基本規(guī)范”以諸如“憲法應當被遵守”這樣的“當為”規(guī)定為內容，而至于為什么“應當”，則是被預設、不容追問的問題。

凱爾森明確地將國家置于法律之內予以考察，將國家問題轉變成法律問題，從而開啟了一條從規(guī)范性的角度理解國家性質的智識之路，這是其貢獻。但其理論也存在著較為嚴重的缺陷，根本性的問題在于，由凱爾森的知識論立場及相對主義價值觀所決定的基本規(guī)范的預設性質［6］（P45-52），使其至多僅是說明了法律作為一種規(guī)范（應當）的純粹性［7］，“這種同一性學說具有定義-分析的意義，但絕沒有法哲學-政治的內涵”［8］（P183）。該法律理論是以徹底犧牲法律規(guī)范的內容與目的為代價來換取邏輯上的統(tǒng)一性，因此沒能解釋法律及國家的實際性質。一個具體的表現(xiàn)就是，為了貫徹其法律一元論，任何一個“真正”的法律規(guī)范都被理解成規(guī)定制裁的規(guī)范，那些關于國家機關職權的規(guī)范也同樣如此?！氨仨毷莾蓚€不同的規(guī)范：一個規(guī)定機關應對國民執(zhí)行制裁；另一個則規(guī)定，當?shù)谝粋€制裁并未被執(zhí)行時，另一個機關應對第一個機關執(zhí)行制裁……第二個規(guī)范使執(zhí)行第一個規(guī)范所規(guī)定的制裁，成為第一個規(guī)范的機關的法律義務。”［5］（P66-67）對法律規(guī)范的這種理解只能具有一種純粹學術認知的意義，“為了換取令人愉悅的統(tǒng)一性……其所付出的代價就是，扭曲了不同類型的法律規(guī)則所具有之不同的社會功能”［9］（P53）。

（二）哈特：以法律體系作為存在條件的國家

哈特在對待實體意義的國家觀的態(tài)度上與凱爾森并無不同，“‘國家這個表達用語，并非指某種天生超出法律范圍之外的人或事，它乃是用來指涉兩件事實：第一，領土上的一群人，生活在一個有組織的政府之下，此政府是由一套法律體系及其特有結構（包括立法機關、法院及初級規(guī)則）所規(guī)范；第二，政府擁有某種程度上定義模糊的獨立”［9］（P277）。因此，理解“國家”的性質的關鍵也同樣是在法律體系的性質的解釋上。

哈特在解釋法律規(guī)則的效力來源的時候，提出了作為法律（規(guī)則）體系基礎的一種特殊的法律規(guī)則——承認規(guī)則(a rule of recognition)［9］（P123）。承認規(guī)則直接或間接地為所有的法律規(guī)則提供了“法律效力”上的證明，進而具備了鑒別何者是“法律規(guī)則”的功能?！俺姓J規(guī)則”具體指哪些法律規(guī)則并不重要，重要的是能被稱為承認規(guī)則的法律規(guī)則都必然具備兩個特點：1.在一般情況及個案中確定特定社會中法律規(guī)則的范圍；2.它自身的法律效力并不是來自其他法律規(guī)則的賦予，而是來自“事實”。

就第一個特點而言，在現(xiàn)代社會中，“承認規(guī)則”所指稱的往往不止一個法律規(guī)則。它一方面包含了以“議會制定的就是法律”這樣的規(guī)定為內容的法律規(guī)則，從而在一般意義上界定了該社會法律規(guī)則的范圍；另一方面還可能包含諸如“新法優(yōu)于舊法”這樣的法律規(guī)則，在個案中確定了可被適用的法律規(guī)則的范圍［9］（P123-124）。至于這些作為法律體系基礎的承認規(guī)則自身的法律效力來源問題，哈特既沒有用某種事實上有支配力的主體來回答，也沒有“預設”它的法律效力。而是把問題導向了規(guī)則的生效條件，或者說規(guī)則的存在需要滿足的條件。

我們說，在英國“進教堂應當脫帽”是一個規(guī)則，而如此“斷言”則源自兩個事實：首先，普遍存在著一些規(guī)律性的“進教堂脫帽”的真實行為；其次，從事這些行動的人也認為應當如此，這種內心的態(tài)度也是通過“人們批評進教堂不脫帽的人”這個事實表現(xiàn)出來的。這兩個事實就構成了一條規(guī)則的生效條件，我們可以據(jù)此主張存在著一條“進教堂應當脫帽”的規(guī)則，而不會說它只是純粹規(guī)律性的習慣或個人的自律要求。

與此類似，作為規(guī)則的一種特殊類型的法律規(guī)則的“效力”（或者說“存在”）問題也是通過這種方式才能被我們“認識”。與其他規(guī)則相比，法律規(guī)則的特殊性體現(xiàn)在：不要求每一個法律規(guī)則都必須具備這兩個生效（存在）條件，而只要求其中的“承認規(guī)則”滿足此條件即可［9］（P141-145）。正如同一棟樓房的存在，只要求其第一層建立在地面上即可，而不要求其他樓層也要建立在地面上。這也就涉及了法律規(guī)則所獨有的體系性性質。

哈特區(qū)分了兩種不同類型的法律規(guī)則：初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則課以義務，針對人的行為提出限制性要求，如“故意致人死亡的，處死刑”、“公民生命權不受侵犯”；次級規(guī)則授予權力，針對法律規(guī)則予以確認、改變和執(zhí)行，如“人民法院行使審判權”、“人民代表大會是我國的立法機關”。因此它們也被稱為義務性規(guī)則與授權性規(guī)則①。法律規(guī)則就體現(xiàn)為“初級規(guī)則與次級規(guī)則相結合”這樣一種體系性性質，換句話說，作為法律規(guī)則的一種類型的初級規(guī)則，當其被次級規(guī)則所授權的機構或個人確認、改變、執(zhí)行時，即已成為了法律規(guī)則；當存在著明確的“承認規(guī)則”時，改變規(guī)則、裁判規(guī)則也就具有了法律的性質。這也正是法律規(guī)則與其他類型規(guī)則相區(qū)別的一個明顯特征。

承認規(guī)則作為次級規(guī)則中的一種類型，來自“官員”們的實踐行為，從哈特的表述來看，“官員”指的主要就是“法官”。它為所有的法律規(guī)則提供了最終的并且統(tǒng)一的效力證明，其他的法律規(guī)則的存在無須訴諸事實，只需滿足承認規(guī)則所提供的鑒別標準即可，進而承認規(guī)則使包括其自身在內的所有法律規(guī)則形成一個有序的統(tǒng)一整體（法律體系）。在此有兩個問題：其一，為什么法律規(guī)則一定要表現(xiàn)為如此這般的體系性性質，為什么不能像道德一樣是分散的、進而所有的法律規(guī)則都體現(xiàn)出被接受的特點？其二，作為其他法律規(guī)則基礎的承認規(guī)則來自那些被稱為“官員”的人的實踐活動，而“官員”又是由法律規(guī)則（改變規(guī)則、裁判規(guī)則）的授權而存在的，改變規(guī)則與裁判規(guī)則的效力（存在）又最終取決于承認規(guī)則，這是否意味著一種隱蔽的循環(huán)論證？

對于第一個問題，哈特提供了明確且有說服力的答案。哈特最初作了一個簡單社會的假設，從簡單社會的規(guī)則狀況及其缺陷入手，引出了法律規(guī)則作為“初級規(guī)則與次級規(guī)則相結合”這個結論。但這更多的是一種分析問題的方法（分析-綜合），并沒有說明法律規(guī)則為什么必然是體系性的。有說服力的主張則在于其提出的“最低限度自然法”。哈特從五個與人相關的無可置疑的明顯事實（人的脆弱、近乎平等、有限的利他主義、有限的資源、有限的理解和意志的力量）出發(fā)，有力地論證了作為一種體系性存在的法律規(guī)則對人而言的必要性［9］（P247-253）。正是由于人的這些與生俱來的特質，使其不僅需要規(guī)則來初步規(guī)范、限制彼此的行為，更需要呈體系化的規(guī)則（法律規(guī)則）來滿足人的更高、更復雜的要求。人為了滿足自身需求、彌補缺陷，必然要求關于規(guī)則的確認、執(zhí)行、改變的規(guī)則，當后一類規(guī)則出現(xiàn)時，這些規(guī)則以及由其而被確認、改變、執(zhí)行的規(guī)則合在一起就具有了不同于其他規(guī)則的名稱——法律規(guī)則。

第二個問題牽涉到法律規(guī)則之間發(fā)生關聯(lián)的關系樣式的獨特性。對于那些可通過觀察得知的事實來說，它們之間如果發(fā)生關系，這些關系必然是因果式的，在時間上有先后之分，為因者在前，為果者在后。如“下雨”與“地濕”之間的關系就是如此。而法律規(guī)則之間關系與此卻不相同，首先，法律規(guī)則作為“初級規(guī)則與次級規(guī)則的結合”，在時間上初級規(guī)則在先，但初級規(guī)則本身無法被稱為法律規(guī)則，只有當出現(xiàn)了確認、改變、執(zhí)行初級規(guī)則的次級規(guī)則時，它們合在一起才會被冠之以“法律規(guī)則”的名稱。其次，在承認規(guī)則與包括改變、裁判規(guī)則在內的其他規(guī)則之間，也存在著相同類型的關系。承認規(guī)則的存在是典型意義的法律規(guī)則的標志，當通過觀察某一社會中“官員”們的一貫行為，而確切地認定他們普遍性地遵循相同的鑒別應被適用的規(guī)則的范圍標準時，我們就可以肯定“承認規(guī)則”的存在，進而宣稱在這個社會中存在著典型意義上的法律規(guī)則（體系）。如果某一個社會中，尚看不出有明確的“承認規(guī)則”，我們只能說該社會中存在著非典型意義上的法律。一個社會革命后、被占領或新組建等時期就是明顯的例證［9］（P153-158）。

盡管哈特本人并沒有把國家理論當做其理論重點，但客觀上為法律意義上的國家觀提供了典范，具有較強的實踐解釋力。法律規(guī)則中初級規(guī)則和次級規(guī)則在社會功能意義上的區(qū)分是其國家觀的理論前提，所謂“國家”，需以公共機構（國家機構、政府機關）的存在及受其規(guī)整的特定地域的人群的存在為前提，而公共機構的存在又需要以特定的次級規(guī)則的授權為前提①。依此，公共機構依據(jù)次級規(guī)則得以存在，并依據(jù)次級規(guī)則的授權得以為該地域的人群界定行為的法律標準并維護這些法律標準的運作。

四、作為一種法律概念的“職權”

哈特的法律理論自20世紀中葉以來一直是法律理論論辯的核心議題之一，當然，也并非是無缺陷的理論［6］。但對于本文的論述范圍而言，其已經提供了足夠充分的理論依據(jù)。只要我們承認基于作為主體的人及其生存環(huán)境的特質而來的法律的“最低限度自然法內容”，那么具有不同社會功能的次級規(guī)則與初級規(guī)則就是所有成熟的、典型意義上的法律體系必不可少的結構要素②。以此為立足點，可以對“職權”的法律意義作出如下解釋③：

第一，并不存在與職權相對應的義務。就規(guī)范目的而言，初級規(guī)則針對的是人的行為，進入法律規(guī)則視野的行為必然是涉他性的，這些行為意味著發(fā)生在多方主體間的一種關系。初級規(guī)則對關系中的主體行為予以限制，由此便形成了主體間的一種新的應然關系。這種應然關系往往以“權利-義務”的形式表現(xiàn)出來，或者說，經初級規(guī)則認定的權利和義務之間經常具有相關性。但這個結論卻不能適用于次級規(guī)則，次級規(guī)則針對的是“法律規(guī)則”，它的本意是賦予特定主體排他性資格，以“確認、改變、執(zhí)行”其他法律規(guī)則，當相關主體表現(xiàn)為“國家機關”這樣的性質的時候，此類資格就可以表述成“職權”。這類規(guī)則就其規(guī)范目的而論并沒有直接涉及任何行為（關系），更沒有確立任何應然的關系狀態(tài)，當然也就不存在“權利-義務”對應的問題。

第二，對不適當行使職權的主體的處罰是初級規(guī)則的要求，不是次級規(guī)則的應有之義。在本文第一部分討論過的那個例子里，《道路交通管理處罰條例》的第88條很明顯是以主體的行為作為對象的，其規(guī)范目的是為了避免濫用職權行為，屬于一種初級規(guī)則。它不能被理解為對該條例第86條（授予職權的次級規(guī)則）在規(guī)范結構或者規(guī)范目的意義上的一個補充規(guī)則，原因在于，可能被處罰的只有作為個體的人，而交警隊或交通警察不可能被處罰。這兩個條文使用相同語詞表述了實質上性質不同的主體，對此需要結合職權的第三個特點來說明。

第三，次級規(guī)則屬于一種“構成性規(guī)則”（關于“調整性規(guī)則”與“構成性規(guī)則”的區(qū)分，見John R. Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, 外語教學與研究出版社2001版, 第33~42頁。有的學者認為所有的法律規(guī)則都具有“構成性”的特點。參見陳景輝：《合規(guī)范性：規(guī)范基礎上的合法觀念——兼論違法、不法與合法的關系》，《政法論壇》2006年第2期。不過這與本文的觀點不沖突，差別在于說明的重點不一樣。也可以說，筆者是在承認所有的法律規(guī)則都具有或多或少的“構成性”［或者說“人為性”、“規(guī)范性”］這個大前提下，區(qū)分其中的“調整性”與“構成性”法律規(guī)則。盡管哈特本人并沒有明確地使用過“構成性規(guī)則”這樣的概念，但從其將次級規(guī)則理解為法院等機關的存在條件上，可以將次級規(guī)則等同于構成性規(guī)則。），它是“職權主體”的存在前提，次級規(guī)則所賦予的職權不可能被所謂的“職權主體”（例如“交警隊”）放棄。諸如《道路交通管理處罰條例》第86條中的法律規(guī)則，構成了“交警隊”的存在條件，所謂“交警隊”就意指著某些個人依照包括86條在內的一系列次級規(guī)則的組織與授權執(zhí)行交通法規(guī)等行為的事實。當擔任交警職務的個別主體背離了86條，其行為就不能視做“交警隊”或“交通警察”的行為，其可能承擔的責任或處罰與后者也就沒有任何歸屬關系。正是基于這個理由，職權不可能被“職權主體”放棄，放棄職權的就不再是“職權主體”，職權“必須”被行使。

參 考 文 獻

［1］劉星. 法理學導論［M］. 北京：法律出版社，2005.

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［3］鄭成良. 法理學［M］. 北京：高等教育出版社，1999.

［4］張文顯. 法哲學范疇研究［M］. 北京：中國政法大學出版社，2001.

［5］凱爾森. 法與國家的一般理論，沈宗靈譯［M］. 北京：中國大百科全書出版社，1996.

［6］陳景輝. 法律的界限——實證主義命題群之展開［M］. 北京：中國政法大學出版社，2007.

［7］中山龍一. 二十世紀法理學的范式轉換，周永勝譯［J］. 外國法譯評，2000，（3）.

［8］G.拉德布魯赫. 法哲學，王樸譯［M］. 北京：法律出版社，2005.

［9］哈特. 法律的概念，許家馨，李冠宜譯［M］.臺北：（臺灣）商周出版社，2000.

［責任編輯李宏弢］

Why Authority Must Be Performed?

——Defense for the Legal Significance of “Authority”

YU Bai-hua

（Law School, Heilongjiang University, Harbin，Heilongjiang 150080, China）

Abstract：In our jurisprudence, there is a connotation concerning courts and such offices whose authority “must be performed”, due to the reason that “if not performing it, it is against its legal duty and will be punished.” There is a state (office) concept behind this explanation which is independence of law”. On the one hand, this is a kind of political and social concept; on the other, it is against the generally accepted idea of rule-by-law. Therefore it calls for a national concept in accordance with idea of rule-by-law, and a re-explanation of the legal nature of authority should be based on it, which leads to the establishment of the legal conception of authority.

Key Words: authority； national concept； rule-by-law； secondary rule