董彥斌

九十年來，關(guān)于“五四”的敘述與討論多得不能勝數(shù)，但鮮少論及五四里的法律問題，或者將“五四”視為一個(gè)法律事件。

倒是一九一九年九月，由蔡曉舟與楊亮功編輯的我國(guó)第一部“五四”運(yùn)動(dòng)史料《五四》一書，在區(qū)區(qū)十萬字的篇幅里，收入數(shù)篇當(dāng)時(shí)的報(bào)章研討“五四”法律問題的文章，并單辟一節(jié)：“關(guān)于法律問題之輿論”。可見，在當(dāng)時(shí)，不論是報(bào)章文章的撰寫者，還是《五四》的編撰者，“五四”的法律問題都得到了一定的關(guān)注。

討論涉及到兩個(gè)方面：其一為集會(huì)自由的行使，即與此關(guān)聯(lián)的憲法條款是當(dāng)時(shí)的《中華民國(guó)約法》第五條第四款：“人民于法律范圍內(nèi)，有言論、著作、刊行，及集會(huì)、結(jié)社之自由?！逼涠椤段逅摹匪f的“趙家樓之武劇”，純以法律論，這至少抵觸了《中華民國(guó)約法》第五條第二款：“人民之家宅，非依法律，不得侵入或搜索?！?/p>

在《五四》里，“趙家樓之武劇”驚心動(dòng)魄，“當(dāng)時(shí)群情激憤之際，將其門旁之窗打破……群遂蠢擁而進(jìn)”?！安苋炅匾栽炷踬u國(guó)之錢購(gòu)來種種窮奢極欲之器皿，莫不歸于毀壞，其有不能毀壞者，則沉于園內(nèi)池水中。”……“正紛亂間，忽宅中火起，眾始奪門而出?！钡凇段逅摹肪幾珪r(shí)，“曹宅起火之緣因不明”，有群眾泄憤、曹氏眷屬放火欲驚散眾人、群眾誤損電燈、曹宅仆人趁亂竊物而放火滅跡四說。后來的出版物當(dāng)然揭開了這個(gè)謎團(tuán)，一般認(rèn)為就是與羅章龍等數(shù)人最早闖入趙家樓的匡互生。羅章龍的回憶錄《椿園載記》還指出去趙家樓亦非偶然，而早有規(guī)劃。對(duì)此一事件，羅章龍數(shù)十年后自未從法律的視角來看，而說：“‘痛打章宗祥、火燒趙家樓的行動(dòng)畢竟在社會(huì)上產(chǎn)生了效果，賣國(guó)賊的氣焰低落下去了，反動(dòng)政府也著了慌?！?/p>

“趙家樓之武劇”后，學(xué)生紛紛歸去，《五四》說“落后之三十二人被軍警捕去”。那么，如何看待學(xué)生的行動(dòng)與這三十二名同學(xué)的被捕呢？《五四》里的“關(guān)于法律問題之輿論”對(duì)此做了分析，尤其是梁漱溟、藍(lán)公武和康有為的文章，三種視角，耐人琢磨。

梁漱溟的表達(dá)很是清楚，我這里也就照錄，他說：“我算是北京大學(xué)的一個(gè)人，這一次被捕學(xué)生中間，也有我的熟友。”但他的主張是：“我的意思很平常，我愿學(xué)生事件付法庭辦理。”他說：“在道理上講，打傷人是現(xiàn)行犯，是無可諱的?？v然曹、章罪大惡極，在罪名未成立前，他仍有他的自由。我們縱然是愛國(guó)急公的行為，也不能侵犯他，加暴行于他。縱然是國(guó)民公眾的舉動(dòng)，也不能橫行，不管不顧。絕不能說我們所做的都對(duì)，就犯法也可以……在事實(shí)上講，試問這幾年，那一件不是借著‘國(guó)民意思四個(gè)大字，不受法律的制裁，才鬧到今天這個(gè)地步。我們慨然恨司法官?gòu)d，不去檢舉籌安會(huì)，我們就應(yīng)當(dāng)恭領(lǐng)官?gòu)d對(duì)于我們的犯罪的檢舉審判?！?/p>

梁漱溟接著說：“但我如說這話，大家一定不謂然的很多。我以為這實(shí)在是極大的毛病。什么毛病，就是專顧自己，不管別人，這是幾千年的專制（處處都是專制，不但政治一事）養(yǎng)成的?！?/p>

果然，“不謂然”的不少，署名“知非”的藍(lán)公武，撰寫反駁文章的標(biāo)題就叫《評(píng)梁漱溟君之學(xué)生事件論》。藍(lán)公武認(rèn)為，第一，“凡是群眾運(yùn)動(dòng)，是一個(gè)意志、一種共同感情的作用，這里頭絕不能分別輕重。拿四號(hào)這件事講，學(xué)生共同行動(dòng)的，有數(shù)千人之多……逮捕的學(xué)生，乃是學(xué)生散后，隨便在街上撈來充數(shù)的，如何可以把罪名都移在這幾個(gè)人身上？……再談到自首，全體學(xué)生都去領(lǐng)罪，似乎法律上也說不過去。若是拿幾個(gè)人去頂罪，不問挑選或是自首，在法律上是冤枉，在道德上是作偽”。第二，“單就近幾個(gè)月講，英、美兩國(guó)，一連鬧了無數(shù)的同盟罷工。那暴行的程度，有幾次簡(jiǎn)直和革命差不多。死傷的人也不少。然而，他們的政府，坦然自若……要曉得，這并不是人多無懲辦的緣故，卻因?yàn)楣姷氖就\(yùn)動(dòng)，在現(xiàn)今的文明國(guó)，是國(guó)民法律上應(yīng)有的權(quán)利……不能拿‘?dāng)_亂治安、‘目無法紀(jì)這些罪名，加到國(guó)民示威運(yùn)動(dòng)的頭上來了”。第三，“梁君說，無論什么人有他的自由，不許他人侵犯，這話本來極是?？墒牵址溉说?，要是出于群眾的運(yùn)動(dòng)，那就不能有這樣的說法了”。

康有為在致政府電里表達(dá)了他的看法。康有為先斥責(zé)曹、章“力行賣國(guó)”，“舉國(guó)憤怒，咸欲食其肉而寢其皮”，“國(guó)民所視為奸邪蟊賊，然政府倚為心腹爪牙，托為牙人經(jīng)紀(jì)”?！靶医駥W(xué)生發(fā)揚(yáng)義憤，奉行天討，以正曹汝霖、章宗祥之罪。舉國(guó)逖聞，莫不歡呼快心，誠(chéng)自宋大學(xué)生陳東、歐陽(yáng)澈以來，希有之盛舉也?！瓕W(xué)生此舉，真可謂代表四萬萬之民意，代伸四萬萬之民權(quán)，以討國(guó)賊者，孟子所謂國(guó)人皆曰可殺也?！笨涤袨檎撟C說：“夫今之中華，號(hào)為民國(guó)……其法律生殺，以民意為主，非如專制時(shí)之以政府為主也。在今政府或上承從前專制政府之舊，或以學(xué)生擅毆大僚為應(yīng)有之罪，而忘今之為民國(guó)政府，只有奉行民意而不得專擅也。自有民國(guó)，八年以來，未見真民意、真民權(quán)，有之自學(xué)生此舉始耳?！?/p>

康有為最后發(fā)出號(hào)召，要求全民公決：“今布告吾全國(guó)四萬萬民，如有學(xué)生此舉為不然者，若得多數(shù)，則學(xué)生宜依常律罪之；否則，學(xué)生為代（表）吾中國(guó)民意，以公共誅賣國(guó)賊者。吾全國(guó)人宜急起以救被捕之學(xué)生，而請(qǐng)誅賣國(guó)賊，政府宜亟釋被捕學(xué)生，而誅賣國(guó)賊?！?/p>

在一九一九年的語(yǔ)境里，梁漱溟的上述討論，具有一種法治天分。梁漱溟清楚看到權(quán)利、社會(huì)秩序、正當(dāng)程序的重要，而對(duì)于群體行動(dòng)的優(yōu)越心理抱著極大警惕。但在其時(shí)，法治先知的梁漱溟卻徒然孤獨(dú)。

藍(lán)公武強(qiáng)調(diào)群眾運(yùn)動(dòng)幾乎絕對(duì)的正當(dāng)性，并以為從技術(shù)上來說，群眾運(yùn)動(dòng)即便產(chǎn)生法律問題，也無法追究責(zé)任。而他所講的由于全體無法追究責(zé)任，故追究少數(shù)便是“冤枉”的理論，近于狡辯。藍(lán)公武也使用了憲法權(quán)利的分析工具，但在他看來，作為憲法權(quán)利的公眾示威，是可以使用暴力的——他沒有描述暴力使用的限度，但顯然他將此過程中的傷亡視為必要的代價(jià)。藍(lán)公武幾乎把“示威”理解成了暴力揚(yáng)威。藍(lán)公武不曾意識(shí)到，憲法上的自由，其實(shí)應(yīng)是一種和平的自由，或應(yīng)是一種和平使用的自由。

康有為的文體與觀點(diǎn)，一似古人，卻又雜糅現(xiàn)代憲法術(shù)語(yǔ)。在一番以忠奸之辨的古代政治倫理術(shù)語(yǔ)探討，進(jìn)行“賣國(guó)賊”當(dāng)“食其肉而寢其皮”的慷慨陳詞后，他在話題里引入“民意”、“民權(quán)”的現(xiàn)代術(shù)語(yǔ)，同時(shí)論定“學(xué)生此舉，真可謂代表四萬萬之民意，代伸四萬萬之民權(quán)”。旋即，在政府與民意的問題上，康有為提出獨(dú)特看法?！胺缮鷼?，以民意為主”，他的看法遠(yuǎn)比廣場(chǎng)司法更相信彌散的群眾民意，而不考慮民意的程序化表達(dá)，不考慮民意收集的技術(shù)難題——民意可以直接代替行政，代替司法。在本起事件里，如果民意認(rèn)為可以毆打大臣，那么政府應(yīng)順應(yīng)奉行，這才是“民國(guó)”；政府不奉行，就回到了“專制政府”?？涤袨楦岢鰧?duì)于學(xué)生行為定罪與否的全民公決，如果多數(shù)同意，就可以定學(xué)生之罪，如果多數(shù)不同意，就需要“釋被捕學(xué)生，而誅賣國(guó)賊”?？涤袨樵谶@里沒有解釋“誅”的含義——事實(shí)上“誅”的兩種基本含義，差別太大，第一種是“責(zé)討”，第二種卻是“誅殺”?？涤袨榈倪@些見解，獨(dú)特而不符合現(xiàn)代政治學(xué)與憲法學(xué)的基本原理，也很難說具備行政學(xué)上的可行性。

三人俱為當(dāng)時(shí)的優(yōu)秀知識(shí)分子或曰公共知識(shí)分子，從上述梁漱溟的孤獨(dú)、藍(lán)公武的強(qiáng)辯、康有為的古今雜糅而又有些混亂來看，第一，“五四”盡管是一個(gè)觀念開放的大啟蒙時(shí)期，“德先生”還號(hào)稱是“五四”的兩大先生之一，但其時(shí)人們對(duì)民主的認(rèn)識(shí)，還不在現(xiàn)代政治學(xué)和憲法學(xué)的意義上，強(qiáng)調(diào)群體運(yùn)動(dòng)的正當(dāng)性，尊重群體激情，還是主流。人們對(duì)建立在民主與人民主權(quán)理論上的公民與政府關(guān)系，也很難說有基本的理論共識(shí)（林毓生云，共識(shí)是辯論的前提）。第二，更嚴(yán)重的是，法治理念相當(dāng)缺乏，梁漱溟雖有天分，卻大在非主流之列。在全社會(huì)，包括公共知識(shí)分子在內(nèi)，大部分缺乏公民和法律觀念教育的環(huán)境里，不能指望人人有通明法學(xué)的天分。欠缺或者半正半誤，才是基本表現(xiàn)。而法律不能成長(zhǎng)的時(shí)刻，就是激越成長(zhǎng)的瞬間。第三，以“改良”著稱的康有為，在這里的辭句，可以說沒有半點(diǎn)“改良”風(fēng)度?？雌饋?，擁有真正的“改良”觀念，并非易事。公共知識(shí)分子評(píng)述法律問題而處處彰顯暴力（如康有為的“誅”）以及反程序的政治行動(dòng)，會(huì)令他的“改良”理論成績(jī)大大失分，更不用說可能在實(shí)踐上帶來災(zāi)難。

更值得我們注意的是，“五四”以來的九十年里，盡管“五四”變成一個(gè)常用語(yǔ)，變成一個(gè)老話題，又時(shí)時(shí)生出新話題，但人們極少論及作為法律問題的“五四”。“五四”研究里法律研究的缺失，表明九十年來關(guān)心“五四”的知識(shí)分子，并沒有太繃緊法律這根弦。

“五四”之法律問題的相對(duì)不復(fù)雜，似非原因。即便簡(jiǎn)單、基本的事實(shí)，因在大事件中，亦有必要還原和探討之。事實(shí)是，一直以來，這個(gè)問題還缺乏老吏判案般的清晰敘述。無人越過九十年的煙塵，爬梳出“五四”的法律檔案，并以當(dāng)時(shí)的法律文本來做分析。

進(jìn)一步，對(duì)“五四”要在法律理論層面探討之，才能讓我們更明白需要警惕什么、反省什么和避免什么。“五四”過去九十年，梁漱溟那些講了基本法理的話，不但被大家“不謂然”，更是遺忘了。九十年來，每遇群體性事件，人們總是不能在相關(guān)法律條款及其他關(guān)于社會(huì)秩序條款的競(jìng)合里找到均衡。作為現(xiàn)代中國(guó)重要開創(chuàng)事件的“五四”，它在群體性事件里的這種開創(chuàng)性不容我們?cè)俸鲆暋?/p>

憲法下的集會(huì)自由、和平、秩序、私權(quán)、程序，需要現(xiàn)代政府和現(xiàn)代公民通盤考慮。于是，我們雖然不認(rèn)為康有為的討論符合現(xiàn)代法學(xué)理論，但仍然尊敬他對(duì)政府限權(quán)的吁求；于是，我們還要認(rèn)同藍(lán)公武使用了憲法的分析工具。我們更要記得梁漱溟的勸告：縱然曹、章罪大惡極，在罪名未成立前，他仍有他的自由。我們縱然是愛國(guó)急公的行為，也不能侵犯他，加暴行于他。他在這里強(qiáng)調(diào)了“壞人”的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)了對(duì)于動(dòng)機(jī)崇拜的警惕。無論如何，在當(dāng)代中國(guó)仍然沒有形成關(guān)于這些樸素觀念的基本共識(shí)時(shí)，我們的確還需要“缺什么補(bǔ)什么”。

（《早期三十年的教學(xué)生活·五四》，楊亮功著，黃山書社二○○八年版，22.00元；《椿園載記》，羅章龍著，生活·讀書·新知三聯(lián)書店一九八四年版，1.90元）