摘要：訴訟擔當理論主要是圍繞第三人代替權利義務主體參加訴訟的場合展開討論的。第三人替代訴訟標的之權利義務的主體（或者與權利義務主體同時）持有當事人適格，并且該當事人承受的判決效力也及于權利義務主體的情形，就被稱為第三人的訴訟擔當。根據管理權獲得的不同情況，第三人訴訟擔當可以分為法定訴訟擔當和任意訴訟擔當。所謂法定訴訟擔當就是按照法律規(guī)定當然發(fā)生的訴訟擔當就是法定的訴訟擔當；其當事人適格的基礎可以理解為：基于法律授權而獲得管理權，并具備當事人適格。所謂任意訴訟擔當就是基于本來權利義務主體之意思進行的訴訟擔當；其當事人適格的理論基礎可以理解為：基于當事人授予管理權或者是訴訟遂行權，而具備當事人適格。下面，就對這兩種類型的訴訟擔當分別論述。

關鍵詞：訴訟擔當

1 法定的訴訟擔當

1.1 為了當事人利益的訴訟擔當

法定訴訟擔當的第一種情形是為了擔當人利益的訴訟擔當。所謂的為了擔當人利益的法定訴訟擔當是指，基于第三人自己的利益或自己代表方的利益而將權利義務的管理處分權授予第三人；第三人基于這一管理處分權即獲得當事人適格，有權進行訴訟擔當的情形。其最常見的形式包括以下兩種。

1.1.1 債權人代位訴訟

代位債權人這種訴訟擔當的形式在許多國家都有規(guī)定。我國合同法第七十三條也規(guī)定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。

盡管擔當人是為了自己利益而進行訴訟擔當，但需要注意的是，我們不能將其理解為是因為和爭議訴訟標的有直接的權利義務關系而獲得當事人適格，即固有的當事人適格，而應從管理處分權的角度來加以理解。只不過這種管理處分權的獲得與代位人在代位訴訟中的法定權益有直接關系。具體說，代位人的這種法定權益體現為：債權人如果向次債務人提起訴訟，則債權人就可以避免因債務人怠于行事債權所帶來的損害。這種損害的避免，一旦為法律所明確規(guī)定就成為法定權益。債權人正是因為這種法定權益而獲得了對案件訴訟標的的管理處分權，從而成為對該糾紛有訴訟實施權的正當當事人，也即為了自己利益而對訴訟標的的權利義務享有管理處分權的訴訟擔當。

1.1.2 股東派生訴訟

股東派生訴訟是指當公司的正當權益受到他人侵害，特別是受到有控制權的大股東、董事和管理人員的侵害，而公司怠于行使訴權時，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度，也稱股東代表訴訟。這一訴訟形態(tài)首創(chuàng)于英國判例，屬衡平法上的創(chuàng)設，作為一種讓他人對公司承擔責任的訴訟機制，被譽為普通法國家的一項天才。之后，普通法系各國紛紛仿效，尤以美國的相關制度最為發(fā)達。大陸法系各國受此影響，也逐步建立起類似制度。

在我國，股東派生訴訟是在2005年10月27日通過的公司法修訂案中剛剛得到確定的制度。

1.2 職務上的訴訟擔當

法定訴訟擔當的第二種情形是為職務上的訴訟擔當，主要表現為為了權利義務歸屬主體的利益所進行的訴訟擔當。具體說，當訴訟標的之權利義務歸屬主體不可能或不適于進行訴訟時，由法律規(guī)定的一般地應當對歸屬主體負有保護職責之人進行訴訟擔當的情形就是所謂的為了權利義務歸屬主體利益的訴訟擔當。在我國法律制度中，明確加以規(guī)定的主要有以下幾種。

1.2.1 破產清算人。

最高人民法院《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第47條規(guī)定，人民法院應當自裁定宣告企業(yè)破產之日起十五日內成立清算組。第五十條規(guī)定，清算組的主要職責之一是代表破產企業(yè)參加訴訟和仲裁活動。對于破產清算人究竟屬于為自己所代表的人的利益而進行的訴訟擔當，還是為了權利義務歸屬主體利益而進行的訴訟擔當，在學術界有不同的觀點。但是，就其與破產人的關系而言，將破產財產管理人作為職務上的當事人，即為了權利義務歸屬主體的利益所進行的訴訟擔當來理解是比較合適的。這是因為，在清算期間，破產人原有的主體資格已被依法取消，從而無法進行訴訟；此時，將清算人的擔當行為理解為是為了擔當人利益的訴訟擔當顯然更具有合理性。

1.2.2 遺囑執(zhí)行人

遺囑執(zhí)行人在我國繼承法中未加以規(guī)定。但在民法典草案中卻有關于遺囑執(zhí)行人的規(guī)定。該草案規(guī)定，遺囑執(zhí)行人的職責之一是“訴訟代理”。依據這一規(guī)定，似乎可以認為遺囑執(zhí)行人應為繼承人的法定代理人。對此，筆者認為，從訴訟法有關訴訟擔當的理論分析，將其理解為是繼承人的法定代理人并非很妥當。遺囑執(zhí)行人職責內容之一就是“清理遺產和管理遺產”，而在執(zhí)行上述事務中，遺囑執(zhí)行人和繼承人經?？赡芴幱谝环N緊張關系中。另外，遺囑執(zhí)行人在“排除各種遺囑執(zhí)行的妨礙”時，將其理解為繼承人的訴訟代理人就更顯牽強。當然，在理論界，也有認為遺囑執(zhí)行人是被繼承人（死者）法定代理人的觀點。對此，筆者也持否定意見，因為如認為遺囑執(zhí)行人是被繼承人的法定代理人，則意味著被繼承人是當事人，而這顯然與當事人能力理論發(fā)生沖突，因為死者是不可能具備當事人能力的。

為此，遺囑執(zhí)行人無論是作為繼承人還是被繼承人的法定代理人的觀點的都是不妥當的。我國在民法典制定時，應充分考慮上述問題。在筆者看來，將遺囑執(zhí)行人的地位確定為訴訟擔當人，即代表所有與遺囑執(zhí)行有利害關系之人的利益而以自己名義進行訴訟的職務上的當事人是更為妥當的選擇。

1.2.3 遺產管理人

我國現有繼承法雖然簡單地規(guī)定了遺產管理制度，但并未對遺產管理人加以規(guī)定。所以在我國，遺產管理人不屬于法定訴訟擔當的情況。但是，民法學界一直也未停止過對遺產管理制度的探討，在民法典草案中也有關于遺產管理人的相關規(guī)定。

不過，即使在已經規(guī)定有遺產管理人的國家，對遺產管理人的訴訟地位，也存在爭議，即對其地位究竟是繼承人的法定代理人還是訴訟擔當人存在爭議。主張訴訟擔當的觀點為主說。其依據在于，如果為代理人，則代理人應對其委托人承擔完全的忠實義務，即只能為被代理人的利益進行活動。顯然，對于遺產管理人而言，他不僅負有保護繼承人權利的職責，也對繼承人侵犯遺產的行為有監(jiān)督職責，因而并不具備只為繼承人利益進行活動的本質，并非繼承人的法定代理人。

在筆者看來，當代理人不僅僅是為了財產歸屬主體的特定個人利益而進行管理的場合，就無法將其認為是繼承人的法定代理人，而應將其理解為是為了所有與遺產有利害關系之人的利益而以自己名義進行的訴訟擔當。

2 任意的訴訟擔當

所謂任意的訴訟擔當，是指本非權利主體的第三人，以當事人地位，就該權利之紛爭求為解決，而就該訴訟標的之法律關系有當事人適格，且其所受判決之效力及於原來之權利主體。與法定訴訟擔當相比，任意的訴訟擔當無法律明文規(guī)定，而是以原來權利主體與訴訟擔當者之間特定的關系為媒介而產生的訴訟擔當形式。這種特定關系通常為原來之權利主體將管理權授與擔當人。這種授予有可能是實體管理權，包括訴訟實施權的全面授予，也可能是僅僅授予訴訟實施權。

2.1 任意訴訟擔當許可應考慮的因素。

對于任意訴訟擔當是否應當加以承認以及究竟應該在多大范圍內予以許可，各國學術界都有不同的理解。顯然，從訴訟法上的觀點看，任意訴訟擔當能夠擴充當事人適格概念或制度，藉此給予（公民）某程度的起訴上便利，俾紛爭當事人得能實現憲法上的基本權，并讓社會大眾有平等使用訴訟制度、實質使用法院的機會。但是，由于任意訴訟擔當的特點，如若無條件允許第三人為任意的訴訟擔當者，則必然會導致非律師將以實質的訴訟代理人從事訴訟活動，有害當事人之利益，且妨礙司法制度之健全運作。

2.1.1 從司法制度運作的角度的考慮。首先就包括該國的訴訟價值觀是欲形成更方便民眾訴訟的制度還是實行壓制訴訟的制度，一般說，如果是秉承方便民眾進行訴訟，使之能通過司法程序保護自己的權利的思想，則對任意的訴訟擔當應可持相對寬松的態(tài)度；而顯然，幾乎各個國家的訴訟制度都是以方便民眾訴訟為宗旨的，這從近來各國司法改革的潮流和趨勢即可見一斑。但需要注意的是，方便民眾訴訟，并不代表鼓勵民眾濫訟，從而將那些可能于訴訟之外得以解決的糾紛都引入訴訟中，這將給司法的有效運作帶來不利的影響。

2.1.2 在具體運用的方面，還要考慮實行怎樣的訴訟代理制度，以及是否實行了律師強制代理等?；诖朔N平衡理念，從具體操作的角度觀之，各國其實要綜合考慮其相關司法制度，來決定在怎樣的范圍內允許任意訴訟擔當。一般認為，如果實行廣泛的多類型的訴訟代理制度，在這種體現出很強的方便民眾訴訟傾向的做法下，如果對訴訟擔當持全然否決的態(tài)度，從理論上而言，其實多少體現出邏輯上的不一致性。其做法無疑等于明知結局相同，卻偏偏只允許你采取這種方式，而不能采取另外方式（且這種方式并不構成對第一種方式的規(guī)避），頗有些損人不利己的味道。我們看到，目前我國加強了對黑律師的監(jiān)管；但筆者以為，如果繼續(xù)實行當前廣泛承認各種訴訟代理的做法，黑律師監(jiān)管的力度是很難盡如人意的。因此說，允許廣泛的訴訟代理制度和認可廣泛的任意訴訟擔當實質是具有結果上的契合性的。

如果不是實行訴訟代理的廣泛化，而是規(guī)定律師代理主義，即要么是本人訴訟；而在有代理人的場合，則必須由律師代理。在此種情況下，一般不會實行如上述廣泛允許任意訴訟擔當的制度。其理由在于，如果實行廣泛的任意訴訟擔當，就必然造成本人訴訟增加，以致出現一個合法的制度，使得權利主體可以利用這個制度來順利地規(guī)避律師代理主義。使得律師代理主義所追求的價值或功能落空，甚至成為被合法規(guī)避的擺設條款。當然，在作這種取舍時，一個潛在的背后的因素還要考慮國家對本人訴訟和律師代理主義之間關系的判斷，即對哪種方式的擴張趨勢持肯定或否定態(tài)度。主張要擴大律師代理原則的，可能就會對任意訴訟擔當持相對嚴格的態(tài)度；而主張要擴大本人訴訟者，則會對任意訴訟擔當許可持寬松些的態(tài)度。

相反，如果是實行律師的強制代理，如大陸法的德國，則可能的情況是，由于“縱令承認任意的訴訟擔當，固不發(fā)生非律師活動之遽增”，為此，“大膽主張應廣泛、無條件的允許任意的訴訟擔當”的理論就更容易獲得基礎。事實上，在德國，就曾經廣泛地承認任意訴訟擔當，并主張只要有原來權利人之授權即足；及至“羅森貝克(Rosenberg)之教科書第九版為止，遵從此說且影響學界”；但是，自“但朱瓦夫(Schwab)之第十版起，大幅修改此說，加入了其他允許任意訴訟擔當的要件”。而所以對任意訴訟擔當加以限制的理由是，在這種情形下，會發(fā)生“原來之權利人變成第三人，恐須以證人之立場作證，” 等問題。

2.1.3 在考慮是否許可或者在多大范圍內許可任意地訴訟擔當時，不得不考慮地另外一個因素是，擔當人能在多大程度上代表被擔當人實現訴訟目的。原則上，第三方為他人訴訟時，法院在不能確信其是否可以為權利人利益進行作有效地辯護，常常也會成為不允許任意訴訟擔當的理由。這是當事人適格制度本身所固有的使糾紛主體權益得到保障之價值的內在要求。因為從根本意義上而言，當事人適格是考慮在“何人之間進行訴訟才能有效解決糾紛”之概念。當然，我們從司法程序所具有的實現公正機能，也可以對此獲得基本的理解。筆者認為，結合本國現有相關司法、律師制度考量是否應當以及在多大范圍內應當允許擔當人為他人進行訴訟不過是確立規(guī)則的背景基礎。周密分析擔當人對于訴訟標的關系的了解程度，以判斷其是否能夠“達到等于或超過權利關系主體對于該權利關系了解”的程度，從而能夠實現權利主體本人利益，并使糾紛得到有效解決才應成為我們對任意訴訟擔當采取何態(tài)度的必要條件。

而在僅僅授予訴訟實施權的場合，由于沒有實體管理權的授予，很難認為擔當人能夠“達到等于或超過權利主體對于該權利關系的了解”之程度，因此，對于這種類型的訴訟擔當，應持謹慎判斷的程度。不過，這并非表明此種情形的訴訟擔當絕無加以許可的可能。事實上，在特定情形下，也不能排除某些擔當人具備這些條件。而所以代表人能獲得訴訟實施權，其實也可理解為因為代表人于被代表人有共同的利益，處于相同的法律關系下，自然也能夠達成對實體關系的深入了解。因此，在上述情形下，基于擔當人和被擔當人之間特殊關系（這種關系多是因為爭議的法律關系與被擔當人的固有利益有關）所形成的擔當人對訴訟標的了解的程度，應可成為我們允許任意訴訟擔當的基本基礎。

正是在綜合考慮上述三個因素的基礎上，我們看到，在德國主張廣泛的任意訴訟擔當許可后，又加入了新的要件，“即就訴訟之遂行須有固有之法律上利益”。而在日本，則是將平衡之重點放在了律師代理主義不應受到規(guī)避的問題上。即如果允許廣泛的任意訴訟擔當必然造成對律師代理主義的規(guī)避；不過，就目前來看，雖然日本原則上實現律師代理主義，但日本民事訴訟最顯著的特征就是律師代理的程度較低，第一審允許當事人本人訴訟自不待言，連最高審級也不要求當事人必須聘請律師?！倍鲝埢謴彤斒氯吮救酥黧w性的訴訟法學的第三波理論更主張把本人訴訟作為訴訟或辯論過程的原型。也許目前還不能清楚的判斷日本的訴訟代理制度會朝什么方向發(fā)展，但似乎也不能看出觀念上有擴大律師代理主義適用范圍的趨勢。也許正是為此，在日本學術界都贊同在不造成對律師代理主義規(guī)避的前提下，主張適當擴大任意訴訟擔當的觀點還是占據了上風，受到多數學者的認同，幾乎成為當下的通說。因此說，日本的任意訴訟擔當究竟在何范圍內獲得許可的各種學說，還將在斟酌律師代理原則不應受到規(guī)避，以及應如何對待本人訴訟和律師代理主義關系這一原則下繼續(xù)展開和推進。

2.2 應予以認可的任意訴訟擔當情形

目前，在我國，除了訴訟代表人制度可認為是任意訴訟擔當的許可外，尚沒有其他類型的任意訴訟擔當的許可。在衡量上述三個因素的基礎上，筆者以為，由于我國實行廣泛的訴訟代理制度，加之也未實行律師強制代理，所有這些都是有利于或客觀必然導致應擴大任意訴訟擔當許可的因素。不過，鑒于對權利主體利益的保護和實現司法公正，基于擔當人應“達到等于或超過權利主體對于該權利關系的了解”之要求，也不能如早期德國那樣實行僅以權利主體授權為依據而承認廣泛訴訟擔當的做法。但從現有的立法和司法實踐看，下面幾種類型是可以加以考慮的。

2.2.1 合伙企業(yè)執(zhí)行人的訴訟擔當許可

我國合伙企業(yè)法規(guī)定，各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務享有同等的權利，可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務，也可以由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務。執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人，對外代表合伙企業(yè)。這顯然應屬于全括性授予管理權的情形，而基于合伙企業(yè)的運作規(guī)則，合伙事務執(zhí)行人顯然也是現實且密切地參與到對合伙企業(yè)或財產的管理中。在此情形下，承認合伙執(zhí)行人以自己名義進行訴訟，從方便權利人實現實體權益的角度，都不失為一個合理的選擇。為此，對現有司法解釋規(guī)定全體合伙人必須一同參加訴訟，成為共同訴訟當事人的做法，就有必要加以改進。

2.2.2 租賃房屋管理人的訴訟擔當許可

房屋租賃在生活中極為常見，傳統(tǒng)意義上的出租人一般為房屋所有人，但隨著社會生活的發(fā)展，代替他人經營管理房屋租賃或出于各種關系幫助他人代管房屋的代管人已比較常見。例如，北京市房屋租賃管理辦法（草案）第七條就規(guī)定，房屋出租人是指下列單位和個人：①擁有房屋所有權的自然人、法人或者其他組織；②被授權經營管理房屋的法人或者其他組織；③依法代管房屋的代管人。而許多城市的房屋租賃管理辦法也將出租人規(guī)定為包含房屋所有權人和代管人?？梢姡谖覈鐣钪?，為他人代管房屋的機構和個人已非常常見，在因為代管房屋發(fā)生糾紛，應許可代管人作為任意訴訟擔當的擔當人參加訴訟，它本質就屬于權利人將管理權全括性授予他人的情形，且房屋代管人一般對房屋的狀況和租賃情況的了解和認知程度也能夠使其勝任遂行訴訟之資格，符合任意訴訟擔當許可的要求。

2.2.3 房屋轉讓人的訴訟擔當許可

在房屋轉讓情形后，經常會出現原來非法占有房屋的人若拒絕交出房屋的情形。如果受讓房屋者將訴訟實施權授予房屋轉讓方，基于房屋轉讓人與房屋原有的關系，應可許可房屋轉讓人對該非法占有人提起訴訟，這樣也能夠達到成分保障權利人的目的。

2.2.4 債權轉讓的訴訟擔當許可

債權轉讓是我國民法通則和合同法所確定的制度。合同法79條規(guī)定，債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給第三人。但在司法實踐中，常常會出現受讓債權人于債務之間就債權發(fā)生訴訟的問題。在此情形下，如果受讓人將其訴訟實施權授予債權轉讓人，無論從有利于糾紛解決和方便訴訟的角度都是值得肯定的。因此，應可許可轉讓人為該任意訴訟擔當。

以上四種民事行為在我國社會生活中比較常見，且都在相關民事法律和規(guī)章予以規(guī)定。在因上述情形發(fā)生爭議或訴訟的時候，訴訟法上若允許該種任意訴訟擔當，則必然會發(fā)揮更有力促進國民提起訴訟，行使訴權之作用。當然，隨著社會生活的不斷發(fā)展，對于新出現的社會關系及其引起的糾紛，訴訟法應在綜合考慮上述因素的基礎上，提供方便和可供國民有效運用之當事人適格制度。

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