摘要:為了控制向公眾提供作品的行為，各國版權(quán)法（或著作權(quán)法）均對發(fā)行行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，以保證版權(quán)人的發(fā)行權(quán)及其帶來的經(jīng)濟(jì)利益。美國版權(quán)法中的“發(fā)行權(quán)”范圍較廣，而我國版權(quán)法中的“發(fā)行權(quán)”與之相比則范圍較小。兩種立法方式各有優(yōu)勢，本文旨在對這兩種方式進(jìn)行比較，并試討論其優(yōu)劣與改進(jìn)方式。

關(guān)鍵詞:發(fā)行權(quán);信息網(wǎng)絡(luò)傳播;著作權(quán)法;美國版權(quán)法

在我國著作權(quán)立法中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項(xiàng)新的權(quán)利，獨(dú)立于發(fā)行權(quán)，用以規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下向公眾傳播作品的行為。筆者認(rèn)為，這種獨(dú)立權(quán)利的立法模式，在對行為的控制上有漏洞，即對網(wǎng)絡(luò)廣播行為失去控制力，這樣對權(quán)利人的保護(hù)不夠周全，其缺陷有待彌補(bǔ)。

一、中美發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

中國《著作權(quán)法》規(guī)定：發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。根據(jù)現(xiàn)行立法，我國著作權(quán)法所規(guī)定的發(fā)行行為，構(gòu)成要件有二：一是要向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件，二是這種提供應(yīng)當(dāng)以提供作品有形載體的方式進(jìn)行。

美國《1976年版權(quán)法》規(guī)定：“版權(quán)所有人依據(jù)本法享有專屬權(quán)利去從事以及允許他人去從事下列任何一種行為：以銷售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，或者以出租、租賃及出借的方式將受保護(hù)作品的復(fù)制品或錄音制品向公眾發(fā)行流通。”這樣看來，美國版權(quán)法對“發(fā)行”行為的概念定義很廣?？梢哉f，在美國版權(quán)法中，使公眾能夠接觸到作品的行為除了“公開表演與公開展示”以外，就只有“發(fā)行”了。

不難看出，中美兩國版權(quán)法所規(guī)定的發(fā)行權(quán)在范圍上是有區(qū)別的。中國著作權(quán)法中的發(fā)行權(quán)旨在對行為要件做出總結(jié)，將符合要件的行為納入受專有權(quán)利保護(hù)的范圍。而美國版權(quán)法中的發(fā)行權(quán)則更傾向于一種邊緣較模糊的規(guī)制，其立法保護(hù)目的明確，即對將導(dǎo)致某一種結(jié)果（公眾獲得作品原件或復(fù)制件）的行為做出規(guī)定，而對行為的具體構(gòu)成在所不問。

我國發(fā)行權(quán)的控制范圍與美國發(fā)行權(quán)的控制范圍的最大差異就在于，是否需要向公眾移轉(zhuǎn)作品的有形載體的占有。這個差異可以根據(jù)如下兩個式子表現(xiàn)：

中國著作權(quán)法發(fā)行行為 = 傳播作品① + 移轉(zhuǎn)作品有形載體占有②

美國版權(quán)法發(fā)行行為 = 傳播作品① + 使公眾獲得載有作品的原件或復(fù)制件②

二者的區(qū)別在于因素②。雖然乍看之下，中美發(fā)行權(quán)的因素②似乎相同，但二者的行為模式是有區(qū)別的。中國著作權(quán)法中的發(fā)行行為移轉(zhuǎn)該有形載體的行為人應(yīng)當(dāng)是發(fā)行者，而非作品的受眾；而在美國版權(quán)法中，使公眾獲得載有作品的原件或復(fù)制件的行為過程前后對有形載體占有并無要求。在中國，發(fā)行行為必須連同作品的有形載體一同傳播，而在美國，只要對“作品”的抽象內(nèi)容進(jìn)行傳播即可構(gòu)成發(fā)行，而不要求必須同時傳播了作品的有形載體。

二、中美兩國版權(quán)法發(fā)行權(quán)優(yōu)缺點(diǎn)比較

信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)使作品得以脫離于有形載體進(jìn)行傳輸，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播作品的過程中往往沒有移轉(zhuǎn)有形載體。但是，正如上文所說的，即使一些行為效果與發(fā)行相同，但只要其構(gòu)成要件不滿足發(fā)行行為的條件，即不會落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍。很典型的一個例子就是網(wǎng)絡(luò)廣播行為。

網(wǎng)絡(luò)廣播（大部分網(wǎng)絡(luò)廣播行為以網(wǎng)絡(luò)電視的形式出現(xiàn)），是一種借助網(wǎng)絡(luò)以固定的時間表同時向整個用戶群傳播作品的行為。美國的版權(quán)法立法模式中，發(fā)行權(quán)規(guī)制的范圍較廣，其涵蓋了使公眾獲得被固定的作品的行為，期中包括了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

筆者認(rèn)為，將網(wǎng)絡(luò)傳播行為歸入發(fā)行權(quán)控制，并不能妨礙發(fā)行權(quán)一次用盡原則的適用，也更不會造成作品不受控制的傳播。原因如下：

首先，發(fā)行權(quán)一次用盡原則，是為緩和物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的沖突而產(chǎn)生的。行為人購得一本書，實(shí)際上同時購得了兩項(xiàng)客體，一項(xiàng)是書中內(nèi)容——作品，另一項(xiàng)是作品的載體——書本。由于購買者在購買的同時獲得了書本這一“物”的所有權(quán)，卻沒有獲得“作品”的專有權(quán)利，因此兩種共存于一個載體的權(quán)利便發(fā)生沖突。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品已經(jīng)能夠與載體分離，因此很少出現(xiàn)物權(quán)與版權(quán)權(quán)利相沖突的局面。

其次，發(fā)行權(quán)一次用盡也必須在符合一定要件的作品載體上才能夠成立。作品復(fù)制件必須經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或根據(jù)法律合法制作，并已經(jīng)過版權(quán)人許可或根據(jù)法律規(guī)定向公眾銷售或贈與。網(wǎng)絡(luò)傳播的絕大多數(shù)情況下均不符合發(fā)行權(quán)窮竭的法定要件。即使原件經(jīng)過版權(quán)人授權(quán)，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播后，在客戶端形成的新文件并非是獲得版權(quán)人授權(quán)的復(fù)制件。也就是說，這份復(fù)制件如同一本自己制作的副本，沒有經(jīng)過版權(quán)人或法定授權(quán)，因而獲取者也沒有對其進(jìn)行再傳播的權(quán)利。因此，即使發(fā)行權(quán)一次用盡原則適用與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，版權(quán)人依然能夠控制作品的傳播。

三、結(jié)論

通過上述比較，本文認(rèn)為，中國立法模式下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)的接合處不夠嚴(yán)密，仍然存在著網(wǎng)絡(luò)廣播行為無法得到控制這樣的漏洞。而美國版權(quán)法的立法模式對發(fā)行權(quán)的規(guī)制又太過龐雜，僅靠判例的結(jié)論使人們較難預(yù)料自身行為的法律后果。

筆者認(rèn)為，諸如歐盟國家將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入“向公眾提供權(quán)”的一項(xiàng)子權(quán)利的模式或許較為合理。其避免了獨(dú)立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)接合不嚴(yán)密的缺點(diǎn)，又不像美國法上的大發(fā)行權(quán)那么籠統(tǒng)。這種立法模式的合理性較為明顯，值得借鑒與參考。

參考文獻(xiàn)：

[1]王 遷:《著作權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2007年7月第一版.

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