成志勻　胡程棟

[案情]2007年9月17日，甲公司與乙公司簽訂《銷(xiāo)售合同書(shū)》一份。雙方約定，乙公司于2007年11月20日向甲公司提供電子設(shè)備若干套，設(shè)備的具體數(shù)量與型號(hào)在雙方簽訂協(xié)議的附件中已約定明確。雙方還約定，甲公司付清款項(xiàng)后乙公司發(fā)貨至甲公司倉(cāng)庫(kù)。如乙公司未按時(shí)履行發(fā)貨義務(wù)，應(yīng)按照合同總價(jià)款(280000元)的千分之四每日承擔(dān)違約金。2007年12月14日，乙公司發(fā)函給甲公司稱，由于德國(guó)生產(chǎn)商遷移廠址，需將交貨期限延至2007年12月19日。2007年12月19日，雙方交易的最后一筆設(shè)備運(yùn)抵甲公司倉(cāng)庫(kù)。而此時(shí)，甲公司尚有16000元的貨款未支付給乙公司。2008年6月25日，甲公司訴至法院，要求乙公司承擔(dān)逾期交貨的違約金。案件審理過(guò)程中，乙公司提出反訴，要求甲公司付清剩余的貨款并承擔(dān)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率逾期付款的違約金，

[爭(zhēng)議]有關(guān)甲公司的訴訟請(qǐng)求，出現(xiàn)以下兩點(diǎn)不同認(rèn)識(shí)：

一、甲公司的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)靡灾С?。從乙公司發(fā)給甲公司的函來(lái)看，乙公司在2007年12月14日明確表示自己無(wú)法按照合同約定的期限履行交貨義務(wù)，故應(yīng)當(dāng)推定甲公司聲稱的在合同履行期限屆滿前已多次通過(guò)電話等形式催促乙公司交貨的事實(shí)成立。雖然雙方在合同中約定應(yīng)當(dāng)由甲公司方先履行付清款項(xiàng)的義務(wù)，但是，從乙公司發(fā)給甲公司的函上可以看出，乙公司未按期履行交貨義務(wù)的原因在于德國(guó)生產(chǎn)廠家的遷址，而不在于甲公司的未按期付款。相反，乙公司明確表示不能按期交貨才是甲公司未按期付款的原因。如此，乙公司在合同履行期限屆滿前明確表示不履行主債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)期違約責(zé)任，甲公司的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)靡灾С郑?/p>

二、應(yīng)當(dāng)駁回甲公司的訴訟請(qǐng)求。雙方在合同中約定的發(fā)貨條件是“甲公司付清款項(xiàng)后”，庭審中，乙公司亦表明合同履行過(guò)程中已多次催促甲公司履行先行付款的義務(wù)，但甲公司一直未付清款項(xiàng)。雖然乙公司在2007年12月14日致甲公司的函中言明是由于德國(guó)廠家的遷移新址而請(qǐng)求延期交貨，但雙方在庭審中均未述及該設(shè)備為德國(guó)廠房的專屬性，亦未就如甲公司按期付款乙公司可否從其他途徑獲取該批設(shè)備從而完成交付的問(wèn)題，況且在此后乙公司已實(shí)際完成貨物交付的情況下甲公司仍未按照合同約定付清全部貨款。在這種情況下，甲公司要求乙公司承擔(dān)逾期交貨的違約責(zé)任，顯屬不合理。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。首先，在雙務(wù)合同中，負(fù)有先履行義務(wù)一方在后履行義務(wù)一方存在有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形時(shí)可以按照《合同法》第68條的規(guī)定行使不安抗辯權(quán)自然無(wú)可非議。但是這種不安抗辯權(quán)行使的結(jié)果是賦予負(fù)有先履行義務(wù)一方以中止履行權(quán)。如果后履行義務(wù)一方在合理期限內(nèi)仍未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保，則賦予中止履行權(quán)人以合同解除權(quán)。本案中，甲公司有足夠的證據(jù)證明乙公司存在有可能喪失債務(wù)履行能力的情形，進(jìn)而行使不安抗辯權(quán)并中止履行合同以對(duì)抗乙公司的付款請(qǐng)求權(quán)是合理的。甲公司通過(guò)這種延期抗辯已實(shí)現(xiàn)了對(duì)自己的防御性保護(hù)，而其在此后并未行使合同解除權(quán)(雖然存在有可能被濫用的情形)。在合同得以繼續(xù)履行的情況下，乙公司的明示請(qǐng)求延期交貨并不能免除甲公司的先行付款義務(wù)。如此負(fù)有先履行義務(wù)的甲公司在未完成乙方義務(wù)的情況下自然無(wú)權(quán)要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。

其次，根據(jù)《合同法》第108條的規(guī)定，當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿前要求其承擔(dān)違約責(zé)任，這便是合同法中規(guī)定的所謂預(yù)期違約責(zé)任，預(yù)期違約責(zé)任的設(shè)立目的是將當(dāng)事人在合同履行期限屆滿之前從低質(zhì)合同的泥淖中解脫出來(lái)，以免造成無(wú)謂的損失，這種預(yù)期違約責(zé)任的行使沒(méi)有合同先后履行順序的限制。如果甲公司有確切證據(jù)表明乙公司已完全喪失履行能力，則可以在合同履行期限屆滿前解除合同并要求乙公司承擔(dān)己方由于履行該合同造成的損失，或者在己方已完全履行給付貨款義務(wù)且履行期限屆滿即對(duì)方已構(gòu)成實(shí)際違約的情況下要求對(duì)方繼續(xù)履行合同并承擔(dān)預(yù)期交貨的違約金。但本案顯不屬這兩種情形。

最后，在甲公司未履行先行付款義務(wù)之前，乙公司函告甲公司要求延期交貨，可視為乙公司在合同履行過(guò)程中要求對(duì)合同進(jìn)行變更的一種要約，而甲公司未在先履行付款義務(wù)之前行使合同解除權(quán)則可視為一種承諾。如此，雙方便就債務(wù)的履行期限問(wèn)題達(dá)成新的一致，而有關(guān)合同履行的先后順序則未發(fā)生變更。在本案中，乙公司在甲公司完成先付款義務(wù)之前完成了交貨義務(wù)，自然具備要求甲公司付清貨款并承擔(dān)逾期付款違約金的權(quán)利，而甲公司要求乙公司承擔(dān)逾期交貨違約金的請(qǐng)求則屬不當(dāng)。