鐘　芳　李安清

摘要：所謂的民營化禁區(qū)理論并不能否定秩序行政民營化，而新公共行政理論為秩序行政民營化奠定了正當(dāng)化的理論基礎(chǔ)，同時，秩序行政民營化具有的解決現(xiàn)實秩序行政領(lǐng)域問題的功能奠定了其正當(dāng)性的現(xiàn)實基礎(chǔ)。當(dāng)然，秩序行政民營化也不可避免地會產(chǎn)生一系列問題，損害其正當(dāng)性，而形式民營化模式、明確的法律依據(jù)，公平、透明、競爭的合作人選擇機(jī)制、明確的公私責(zé)任劃分、中立的合作人、有力的監(jiān)督與控制機(jī)制及有效的救濟(jì)渠道的合力可以保障其正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：秩序行政； 民營化； 正當(dāng)性

中圖分類號：D035 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004－0544（2009）02－0099－04

一、 引言：現(xiàn)象與問題

在我國，二十多年來，行政規(guī)制改革也伴隨著改革開放的逐步推進(jìn)而不斷深入。從某種意義上來說，我國改革開放的全部過程就是政府不斷放松行政規(guī)制的過程。在這一背景之下，公共行政的民營化盡管不斷受到世人的懷疑甚至責(zé)問，但它卻依舊在中國體制轉(zhuǎn)軌的征途中一路高歌猛進(jìn)。我國公共行政的民營化最初主要表現(xiàn)為公用事業(yè)的民營化，即在關(guān)系國計民生的市政公用事業(yè)領(lǐng)域，由政府通過招標(biāo)投標(biāo)、與企業(yè)簽訂合同等形式吸收民間資本參與經(jīng)營和管理。值得關(guān)注的是，近年來民營化在我國的發(fā)展也已越出了傳統(tǒng)的市政公用事業(yè)領(lǐng)域而日益擴(kuò)展到行政組織、秩序行政等其他領(lǐng)域。在社會治安、消防、戒毒等傳統(tǒng)的干涉行政領(lǐng)域，民營化也正以一股不可阻擋的潮流涌入其中。就在人們還在為幾年前河南方城縣推行“農(nóng)村社會治安有償承包”進(jìn)行激烈爭辯的時候，這一新的舉措如今又在陜西、浙江等地悄然興起。同樣是在浙江溫州，“老板消防隊”和“海上戒毒船”的出現(xiàn)則更凸顯了公共部門與私人部門之間的親密伙伴關(guān)系，似乎預(yù)示著民間力量除了能夠參與公共服務(wù)的提供以外，在傳統(tǒng)的秩序行政領(lǐng)域同樣大有用武之地。在國外，秩序行政任務(wù)民營化也非屬罕見。如美國民營化的適用范圍極其廣闊，除了公用事業(yè)之外，包括監(jiān)獄管理、戒毒戒酒、消防、鑄幣甚至軍務(wù)在內(nèi)的事項也不同程度地吸收私人部門參與。根據(jù)粗略計算，如今美國至少有200種服務(wù)是由承包商向政府提供的。在德國，許多大城市有所謂的“城市巡邏隊”，其任務(wù)是在火車站、地鐵車站或其他民眾聚集的區(qū)域從事維持秩序的工作。

但是，圍繞秩序行政行為的民營化也引發(fā)了很多問題。如2001年4月，于彬根據(jù)《星星哨水庫大水面漁業(yè)生產(chǎn)承包合同》承包了吉林省永吉縣星星哨水庫，合同的甲方為永吉縣星星哨水庫灌區(qū)管理局，乙方為于彬?！逗贤芬?guī)定：于彬的承包期為2001年4月6日至2009年3月20日，同時還規(guī)定，乙方“必須配備3名以上持證專職漁政人員，依法從政”。這也就是說，水庫灌區(qū)管理局不僅把水庫養(yǎng)殖、捕撈經(jīng)營權(quán)交給了于彬，而且把由國家行政機(jī)關(guān)行使的水庫漁政權(quán)也交給了于彬。此后，承包人于彬由于違法罰款、亂打人引發(fā)爭訟，該案件隨之引起了當(dāng)時新聞媒體和理論界的關(guān)注。又如2005年8月5日下午14時許，吉林省公主嶺市范家屯鎮(zhèn)尖子村農(nóng)民修文國的家突起大火。危急時刻村民們數(shù)次求救，但范家屯鎮(zhèn)民營消防隊因該村沒有上交防火費而拒絕出火警。眾村民眼睜睜地看著修文國的數(shù)萬元的房產(chǎn)在大火中付之一炬。據(jù)悉，范家屯鎮(zhèn)民營消防隊成立于1999年10月。當(dāng)初，有關(guān)部門同意成立這家民營消防隊，主要是考慮到公主嶺市管轄面積較大，對于一些較遠(yuǎn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的火災(zāi)，公安消防隊無法及時趕到現(xiàn)場實施撲救，就近設(shè)立民間性質(zhì)的消防隊正好可以彌補(bǔ)這一不足。范家屯鎮(zhèn)民營消防隊成立之初的幾年，由于鎮(zhèn)政府每年代為征收部分防火費，消防隊勉強(qiáng)能夠支撐。然而，自2003年之后，防火費作為“農(nóng)民負(fù)擔(dān)”被吉林省有關(guān)部門廢除。無奈之下，范家屯鎮(zhèn)民營消防隊不得不逐個村屯簽訂協(xié)議，對于沒有與其簽訂協(xié)議的村就不能提供服務(wù)。時至今日，范家屯鎮(zhèn)民營消防隊已經(jīng)名存實亡。因此，很多人認(rèn)為秩序行政事務(wù)應(yīng)該排除在民營化之外，是民營化的禁區(qū)。

首先，可以肯定的是，單憑這些個別的問題并不能判定秩序行政事務(wù)是民營化的禁區(qū)，因噎廢食不是科學(xué)的態(tài)度。其次，我們看到，秩序行政民營化一方面已成為現(xiàn)實，另一方面又引發(fā)了很多問題和討論，所以我們不能回避這一課題，我們必須做出回應(yīng)：秩序行政事務(wù)是否具有民營化的可能性？如果有，基于秩序行政的特征，我們?nèi)绾螖[脫可能出現(xiàn)的問題或困境，或者說對于秩序行政民營化應(yīng)該進(jìn)行哪些限制才能將其控制在合法合理的區(qū)域內(nèi)呢？

二、 秩序行政民營化的正當(dāng)性基礎(chǔ)

民營化本身不是一個十分明確的概念，如果從國家的角度觀察，民營化指的就是國家利用或結(jié)合民間資源履行行政任務(wù)的現(xiàn)象。而秩序行政民營化就是指國家利用或結(jié)合民間資源履行秩序行政任務(wù)。

公共行政可以劃分為秩序行政與給付行政。給付行政是指針對人民生存條件及改善，以保障及生存照料為要點，直接促進(jìn)或分配之行政。秩序行政是指致力于創(chuàng)設(shè)良好公共秩序為目的的行政。秩序行政的范圍十分廣泛，主要包括監(jiān)管行政、稅務(wù)行政、導(dǎo)控行政和監(jiān)督行政。雖然戰(zhàn)后，給付行政的領(lǐng)域不斷地擴(kuò)張和發(fā)展，但是秩序行政仍然是現(xiàn)代行政法的基礎(chǔ)所在。另一方面，在科技日益發(fā)展的現(xiàn)代社會，給公共秩序造成危害的潛在因素不斷增加，這使得維護(hù)公共秩序的任務(wù)十分繁重而艱巨。當(dāng)然，如果國家能夠保證在公共秩序領(lǐng)域有足夠的供給也可以緩解對維護(hù)和創(chuàng)設(shè)良好公共秩序的壓力，但事實是，秩序行政領(lǐng)域的供給嚴(yán)重不足。如現(xiàn)在全國公安機(jī)關(guān)有38.2萬名基層警察，分布在47000個派出所，至今約有一半的農(nóng)村派出所警力仍在5人以下。除經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)外，多數(shù)基層公安機(jī)關(guān)的經(jīng)費來源，是由財政將該公安機(jī)關(guān)的收費、罰款等予以返還，以此解決包括工資、辦公費及辦案費等經(jīng)費。民營化將民間資源引入秩序行政領(lǐng)域，有助于緩解這種供需失衡的狀況。而且，秩序行政領(lǐng)域長期為國家壟斷，存在著行政效率低下、行政執(zhí)法人員執(zhí)法態(tài)度惡劣等問題，而民營化具有提高行政效率、促進(jìn)行政民主化的功能。這些就構(gòu)成了秩序行政民營化正當(dāng)性存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

從理論上來看，秩序行政民營化也具有其正當(dāng)性。

目前來看，對于秩序行政民營化予以否定的理論主要有功能保留理論、國家責(zé)任不得輕易轉(zhuǎn)嫁理論以及“權(quán)力獨占”理論。然而，這些理論并不足以否定秩序行政民營化的正當(dāng)性。首先，功能保留理論認(rèn)為“經(jīng)常性高權(quán)職務(wù)之行使，原則上應(yīng)交由處于公法上職務(wù)與忠誠關(guān)系之內(nèi)部公職務(wù)之成員為之”，據(jù)此推出經(jīng)常性的高權(quán)職務(wù)應(yīng)該屬于民營化的禁區(qū)。但是，對于功能保留原則的推論，反對者認(rèn)為，功能保留原則主要是為了建立職務(wù)公務(wù)員制度，其所考慮的僅僅是國家的行政組織，并不及于私人，所以該項原則的效力僅僅限于國家行政組織體制內(nèi)，不能據(jù)此作為否定行政任務(wù)民營化的論據(jù)。其次，國家責(zé)任不輕易轉(zhuǎn)嫁理論認(rèn)為，除上述功能保留的范圍外，國家仍不得以規(guī)避自己責(zé)任為動機(jī)，將本身應(yīng)經(jīng)常行使公權(quán)力，大量轉(zhuǎn)嫁給非公務(wù)人員。但是，民營化并不意味著國家承擔(dān)公共行政義務(wù)和責(zé)任的徹底免除（即所謂的“國家除任務(wù)化”），它僅僅表明私人部門對某些公共行政事務(wù)程度不同的參與。正如世界民營化大師E·S·薩瓦斯所言：“民營化不僅是一個管理工具，更是一個社會治理的基本戰(zhàn)略。它根植于這樣一些最基本的哲學(xué)或社會信念，即政府自身和政府在自由健康社會中相對于其他社會組織的適當(dāng)角色。民營化是一種手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社會。”在民營化后，國家并不是完全不負(fù)責(zé)任，國家對轉(zhuǎn)移后的行政任務(wù)至少必須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，并對私人履行行政任務(wù)的情況進(jìn)行監(jiān)督，這也是民營化正當(dāng)性的基礎(chǔ)所在。再次，強(qiáng)制力由國家行使理論堅持“權(quán)力獨占”。強(qiáng)制力包括所謂物理力之行政強(qiáng)制及警械使用都應(yīng)該由國家來行使。依此原則，行政、立法、司法組織等國家自我組織事項以及如軍事、警察、刑罰等以國家物理強(qiáng)制力為后盾之行政任務(wù)，共同構(gòu)成行政任務(wù)民營化之界限?！皺?quán)力獨占”表現(xiàn)在兩個方面：在國家與人民的關(guān)系上，由于違反規(guī)范的行為被認(rèn)為是對公共安全的危害，國家必須以強(qiáng)制力排除之，因此對違反法秩序的行為只能由一般行政機(jī)關(guān)或警察機(jī)關(guān)，以直接強(qiáng)制或即時強(qiáng)制的方式加以排除；在人民相互的關(guān)系上，禁止人民對他人使用物理上的強(qiáng)制力，所以國家對殺人、傷害等行為都課以刑罰。但是，“權(quán)力獨占”并非不得突破，如刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險，都是允許私人行使物理上強(qiáng)制力的表現(xiàn)。在涉及有急迫客觀之理由、符合權(quán)責(zé)相當(dāng)之原則、強(qiáng)制力之行使應(yīng)有一定之界限及須受國家監(jiān)督之原則下，強(qiáng)制力可立法授權(quán)交由私人行使。此外，所謂的“權(quán)力獨占”，只是在強(qiáng)調(diào)私人應(yīng)經(jīng)國家的允許或委托，才能行使物理上強(qiáng)制力，國家所禁止的只是非法權(quán)力的行使，不能以國家“權(quán)力獨占”為理由，禁止私人參與秩序行政任務(wù)的執(zhí)行。

此外，根據(jù)私人部門參與公共事務(wù)程度的不同，可以將民營化分為實質(zhì)民營化和形式民營化兩種基本類型。其中，實質(zhì)民營化指的是特定行政事務(wù)的公共屬性不變，但國家本身不再負(fù)擔(dān)執(zhí)行或負(fù)擔(dān)全部執(zhí)行，而開放由民間部門負(fù)責(zé)或提供。形式民營化指的是特定行政事務(wù)仍由國家承擔(dān)，且不放棄自身執(zhí)行的責(zé)任，僅在執(zhí)行階段借助于私人的力量完成既定的行政任務(wù)，主要有行政助手、專家參與、行政委托及合同承包等形式。在大多數(shù)學(xué)者看來，即便是否定秩序行政民營化，也只是否定實質(zhì)民營化，對于形式民營化，由于不是真正國家解除的任務(wù)，因為國家仍然負(fù)執(zhí)行的責(zé)任，只是程度不同，由私人參與來達(dá)成任務(wù)，不在禁止之列。如法國憲法委員會認(rèn)為“公共服務(wù)委托”與“公共服務(wù)參與”并非相同，如在私人“參與”或“協(xié)助”之情形，該私人并不具獨立性，其仍是以委托機(jī)關(guān)之名義執(zhí)行該公共服務(wù)。

其實，對于秩序行政民營化最直接的理論支持來源于新公共行政理論。秩序行政作為一種以維護(hù)社會公共秩序為己任的行政，其實際上就是在向社會提供一種良好的公共秩序，而這種公共秩序在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上就是一種公共物品，具有非排他性和非競爭性的特點。首先，公共秩序具有非排他性的特點，譬如公共治安，公安機(jī)關(guān)通過治安巡邏防范、治安管理等手段，加強(qiáng)了對社會面的控制，使刑事案件、治安案件的發(fā)案率明顯下降，社會治安狀況明顯改善，民眾的安全感增加。這樣，特定區(qū)域的居民都會從中受益，而公共治安的提供者無法排除他人從中受益或者想要排除他人受益。在公共治安的提供方面，每增加一個單位公共治安的供給，不需要增加生產(chǎn)一個單位公共治安所需的成本，即根本不需要追加資源的投入;反過來，減少了個人的消費量，也并不導(dǎo)致實際成本的減少，即沒有必要排除他人對公共治安的享用。其次，公共秩序具有非競爭性的特點。也就是說，一個人對公共秩序的消費不排斥或者妨礙其他人的同時享用。正是由于公共秩序的非排他性和非競爭性，公共治安的提供者無法通過市場機(jī)制向社會獲得相應(yīng)回報，因而公共秩序一直都是由政府來提供的。也正是由于政府事實上成了公共秩序服務(wù)的獨家經(jīng)營者，因而服務(wù)質(zhì)量差和效率低下隨之成為通病。而自上個世紀(jì)七十年代以來，公共行政領(lǐng)域發(fā)生了很大的變化：公共權(quán)力重新劃分和配置、政府地位重新定位、政府角色重新界定、政府行為方式發(fā)生變化，這些都決定了政府必須拋棄傳統(tǒng)公共管理的壟斷性質(zhì)，重新界定自身角色，以新的行為方式與社會、公民和組織進(jìn)行交流、合作及競爭。因此，新公共行政理論認(rèn)為，“公共提供不等于公共生產(chǎn)”，公共物品可以由政府提供，私人生產(chǎn)，政府的功能是充當(dāng)舵手而不是劃槳者，在公共物品的供給上，政府的供給可以分為直接生產(chǎn)和間接生產(chǎn)，政府是供給的主體，仍可以將不同環(huán)節(jié)分配給非政府的私人和組織去完成。根據(jù)這一理論，雖然公共秩序應(yīng)該由政府提供，但是政府可以將公共秩序的生產(chǎn)交給私人，這并不違背公共物品的特性。

三、 秩序行政民營化的正當(dāng)性保障

在國家為實現(xiàn)法律上所規(guī)定的目標(biāo)而與私人合作共同履行秩序行政任務(wù)，并與其分擔(dān)實現(xiàn)公益的責(zé)任時，國家的目標(biāo)主要在于利用私人的行為理性及自我規(guī)整能力，來達(dá)到維護(hù)和創(chuàng)設(shè)良好公共秩序的目的。利用社會的自我規(guī)整能力不僅能夠有效減輕國家實現(xiàn)行政任務(wù)的負(fù)擔(dān)，并且可以充分運用私人的創(chuàng)新能力與彈性特質(zhì)。然而，與私人合作共同履行秩序行政任務(wù)也必須考慮到私人追求私利的性質(zhì)會損害他人的權(quán)益或者公共利益，影響秩序行政民營化的正當(dāng)性，為了保障秩序行政民營化的正當(dāng)性，確保公益目標(biāo)的實現(xiàn)，在實行民營化時，必須符合以下一些要求。

（一） 形式民營化的模式

本文前面提到，秩序行政是一種典型的公共物品，具有非排他性和非競爭性的特點。在前面我們提到的民營消防隊見火不救事件中，對于誰交錢就給誰救火、不交錢就不給救火的民營消防隊來說，排他性已經(jīng)十分明顯，作為秩序行政的消防服務(wù)的公共物品屬性全然不復(fù)存在，而原本屬于公共物品的消防一旦變成了排他性的私人產(chǎn)品，其供給的公平性也將喪失殆盡。如此一來，純粹以市場化為取向的改革必將使政府在公共物品供給中的主導(dǎo)地位被削弱、公共責(zé)任被規(guī)避。很顯然，這種所謂的民營化改革不僅無助于公共物品的公平提供，而且還將直接導(dǎo)致政府民主性的喪失。因此，政府不能假借民營化之名放棄其作為公共物品安排者或提供者的責(zé)任。民營化可以分為實質(zhì)民營化和形式民營化。在實質(zhì)民營化的過程中，民營部門通常以自己的名義獨立完成行政事務(wù)的運營，而形式民營化中，國家并不放棄自身執(zhí)行的責(zé)任，僅在執(zhí)行階段借助于私人部門的力量完成既定的行政任務(wù)。鑒于秩序行政任務(wù)作為公共物品的特性，政府在秩序行政民營化中應(yīng)該承擔(dān)更多的責(zé)任，應(yīng)該選擇形式民營化的形式。

（二） 明確的法律依據(jù)

在現(xiàn)代行政法上，法律優(yōu)先和法律保留被公認(rèn)為行政法治主義的兩項核心原則。法律優(yōu)先原則要求行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施。法律保留原則要求，行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實施相應(yīng)的行為。法律優(yōu)先原則只是（消極地）禁止違反現(xiàn)行法律，而法律保留原則是（積極地）要求行政活動具有法律依據(jù)。在法律出現(xiàn)缺位時，法律優(yōu)先原則并不禁止行政活動，而法律保留原則排除任何行政活動。法律優(yōu)先原則無限制和無條件地適用于一切行政領(lǐng)域，當(dāng)然秩序行政民營化也不得違反法律優(yōu)先原則，即當(dāng)法律明確規(guī)定某項秩序行政任務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行時，該秩序行政任務(wù)不得民營化。例如，根據(jù)我國《行政處罰法》的規(guī)定，限制公民人身自由的處罰只能由公安機(jī)關(guān)行使；因此，限制公民人身自由的行政處罰是不能民營化的。然而，如果法律沒有明確禁止民營化，也不意味著就可以任意的民營化，對于秩序行政而言，由于對相對人的權(quán)益影響較大，還需要適用法律保留原則，要求在進(jìn)行民營化時必須有明確的法律依據(jù)。但是，因各類方式的適用領(lǐng)域和參與程度不盡相同，因而在受法律保留原則的約束上也需要區(qū)別對待。對行政委托而言，既要求有組織法依據(jù)還要求有行為法依據(jù)。在這方面，我國《行政處罰法》第18條關(guān)于委托實施行政處罰的規(guī)定及《行政許可法》第24條關(guān)于委托實施行政許可的規(guī)定已經(jīng)樹立了良好的典范。就行政助手及專家參與來說，因其在行政事務(wù)的履行中所起作用有限，因而不必遵循嚴(yán)格的法律保留原則，行政機(jī)關(guān)在其法定的職權(quán)范圍內(nèi)可以依其自主裁量決定。我國一些地方推行的交通協(xié)管員制度即是這方面的事例。最后，就合同外包來說，只要存在行政組織法依據(jù)，即便沒有明確的行為法根據(jù)，行政機(jī)關(guān)也可以自主決定推行。

（三） 公平、透明、競爭的合作人選擇機(jī)制

民營化是國家利用或結(jié)合民間資源來履行行政任務(wù)，而可供利用或結(jié)合的民間資源并不具有唯一性，這就賦予了國家選擇的權(quán)力。而相對于眾多的民間資源來說，他們可能在爭取一種職業(yè)，可能在爭取一種利益，因此，眾多的民間資源之間應(yīng)該都有平等競爭的權(quán)利，為了保障這種權(quán)利的行使，必須設(shè)計一套公平、透明、競爭的合作人選擇機(jī)制，來保證每個具有相同條件的人都可以參與競爭。在這套選擇機(jī)制中，應(yīng)該及時公開相應(yīng)的信息，不論是民營化的依據(jù)、選擇合作人的條件、選擇合作人的過程以及選擇的結(jié)果都應(yīng)該予以公開；應(yīng)該吸收公眾的參與，為了保證決策的公開性、保證選出最佳的合作人，應(yīng)該在各個階段聽取公眾的意見；應(yīng)該對各種決定作出解釋，如民營化的理由、選定合作人的理由等。

設(shè)計合作人選擇機(jī)制的目的在于選出合適的合作人，那么，合適的合作人需要滿足何種條件是一個關(guān)鍵的問題，當(dāng)然，秩序行政事務(wù)種類繁多，承擔(dān)任務(wù)的合作人所具備的條件也千差萬別。但是，鑒于秩序行政的特點，下面兩個條件則是必須考慮的。秩序行政民營化的主要目標(biāo)就是為了解決行政機(jī)關(guān)執(zhí)行秩序行政任務(wù)時面臨的無效率的問題，因此，效率原則是秩序行政民營化首先必須遵循的原則。廣義的“效率”原則包含“效率”與“效能”的要求，前者是指國家行為必須節(jié)約，降低經(jīng)濟(jì)上的成本；后者則是指采取的手段與既定目標(biāo)相符合。據(jù)此，在秩序行政民營化時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對私人的專業(yè)能力加以考量，因為具備專業(yè)能力的私人在執(zhí)行任務(wù)時不僅能減少錯誤發(fā)生、避免資源的浪費，還可以擔(dān)保其與法律的要求相符合。而且秩序行政任務(wù)通常涉及物理上強(qiáng)制力的運用，容易對公共安全及第三人的權(quán)利造成嚴(yán)重?fù)p害，對于執(zhí)行秩序行政任務(wù)的私人，應(yīng)該對私人品質(zhì)有一定的要求。

（四） 明確的公私責(zé)任劃分

法治原則要求一種理性的統(tǒng)治，國家的行為愈理性，其造成恣意的可能性即愈低，國家行為的理性可以使其行為的可預(yù)見性、可控制性與可審查性提升。就作為實質(zhì)法治目標(biāo)之一的維護(hù)人民自由而言，法安定性原則特別要求法秩序的可預(yù)見性；“因為自由正意味著，可以依自己的規(guī)劃來形成自己生活的可能性，達(dá)成此目標(biāo)的根本條件之一正是，對于會影響此種規(guī)劃形成可能性及其執(zhí)行的各種情況、因素，特別是國家對其的影響措施，能作可靠的評估，質(zhì)言之，法安定性的要求”。法安定性的要求落實到行政組織的設(shè)計時，要求必須清除劃分不同的執(zhí)行公權(quán)力組織的權(quán)限，使人民能實現(xiàn)預(yù)見其行為及責(zé)任范圍。在秩序行政任務(wù)民營化時，由于私人實際參與行政任務(wù)的執(zhí)行，如未能清楚劃分行政機(jī)關(guān)與私人之間的權(quán)限，將影響行使公權(quán)力行為的可預(yù)見性，人民將無法預(yù)見誰會借何種手段做成何種行為而影響其權(quán)利，而且將混淆行政機(jī)關(guān)與私人間的責(zé)任分配。因此，為落實法治原則的要求，在秩序行政民營化時，應(yīng)該明確區(qū)分行政機(jī)關(guān)與私人的責(zé)任，并且將責(zé)任的劃分狀況予以公開，使人民得以預(yù)見私部門執(zhí)行任務(wù)時可能產(chǎn)生的影響。

（五） 中立的合作人

法治原則要求，行使公權(quán)力的人必須保持中立，做出決定時不能著眼于自身的利益，而必須客觀、公平地考量所有相關(guān)的利益，在秩序行政任務(wù)民營化后，作為行使公權(quán)力的合作人同樣要符合該要求，必須保持中立，不能濫用公權(quán)力來追求私利，要對所有的公權(quán)力對象一視同仁。然而，私人參與執(zhí)行行政任務(wù)往往是利益的驅(qū)動，為了確保其中立性，最重要的是限制這種利益。一般而言，既然是行政機(jī)關(guān)利用私人來執(zhí)行行政任務(wù)，也即是行政機(jī)關(guān)將本該由自己執(zhí)行的任務(wù)交給私人來執(zhí)行，而政府已經(jīng)向公民征稅，私人執(zhí)行任務(wù)的費用就應(yīng)該由政府從稅收收入中支出，而不是向公民收取費用。這樣，前面提到的“誰出資，誰受益”、“花錢買平安”的問題就不會再出現(xiàn)。

（六） 有力的監(jiān)督和控制機(jī)制

民主原則要求所有行使國家公權(quán)力的行為都具有民主正當(dāng)性，也即要求任何行使國家公權(quán)力的機(jī)關(guān)或與職務(wù)擔(dān)當(dāng)人，不論直接或間接，在憲法規(guī)范下，均需能溯源自國民之托付（主要即指由有民意代表所組成之國會所訂定之法律授權(quán)，或至少接受有直接或間接民意基礎(chǔ)之行政機(jī)關(guān)監(jiān)督），方具有民主正當(dāng)性。因此，國家任務(wù)的承擔(dān)與國家權(quán)限的行使，都必須能回溯到公民本身才能被正當(dāng)化。在行政任務(wù)由行政機(jī)關(guān)自行行使時，由于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來源與組成都體現(xiàn)了人民的意志，因而具有民主正當(dāng)性。但是當(dāng)行政任務(wù)民營化后，民主正當(dāng)性的鏈條就發(fā)生了中斷。而且秩序行政任務(wù)具有權(quán)力性、強(qiáng)制性的特征，在由私人部門行使的過程中，私人部門極易濫用權(quán)力侵害公民的合法權(quán)益。例如，私人部門在承擔(dān)戒毒、監(jiān)獄管理等事務(wù)時，完全可能對吸毒人員及犯人的正當(dāng)權(quán)益造成侵害。基于保障公民基本權(quán)利的神圣使命，政府無疑應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的干預(yù)。因此，為了使秩序行政民營化后仍然符合民主原則的要求和保障公民的合法權(quán)益，必須建立相應(yīng)的監(jiān)督與控制機(jī)制。主要有：（1）制度上的控制。通常區(qū)分為專業(yè)監(jiān)督與合法性監(jiān)督，前者的監(jiān)督范圍及于執(zhí)行任務(wù)行為之合法性與合目的性，后者僅及于合法性；（2）規(guī)范上的控制。以法律明確規(guī)定行政任務(wù)的目標(biāo)與執(zhí)行方式，并針對符合不同要件的各類生活事實，明確以法規(guī)范規(guī)定其法律效果，借以控制執(zhí)行國家權(quán)力的行為；（3）財務(wù)上的控制。運用財政上的手段來影響承擔(dān)行政任務(wù)之組織的執(zhí)行任務(wù)行為。

（七） 有效的救濟(jì)渠道

有侵害必有救濟(jì)。在秩序行政民營化的過程中，必須考慮對各種權(quán)利受到侵害的情況予以救濟(jì)，主要包括對參與競爭的私人部門和秩序行政任務(wù)的相對人的救濟(jì)。符合條件的人都可以參與競爭為合作人，在選擇合作人的過程中，如果行政機(jī)關(guān)侵犯了這種公平競爭權(quán)，符合條件的人可以提起行政訴訟。對秩序行政任務(wù)的相對人而言，可能在行政機(jī)關(guān)直接執(zhí)行行政任務(wù)時受到侵害，也可能在私人部門執(zhí)行任務(wù)時受到侵害，為了保證其權(quán)利得到有效的保障，無論在何種情況下都應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任，相對人可以提起行政訴訟和國家賠償。

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責(zé)任編輯 肖 利