鄧和軍

[摘 要]要真正弄懂自由心證原則，除了對“自由”要有深入、全面、準確的認識外，還需要掌握“心證”的含義，而這有賴于從心證的主體、心證的內容、心證的客體、心證的依據、心證的尺度等五個方面來進一步加強理解。

[關鍵詞]自由心證原則 民事訴訟 經驗則 邏輯律 內心確信

一、問題的提起

所謂自由心證原則，通常來說，是指“關于法院認定用于判決基礎的事項，應遵從由組成法院的法官基于在審理中出現(xiàn)的一切資料和狀況，自由形成的具體的確信的原則?！盵1]近些年來，我國學者開始越來越多地關注自由心證原則，并且大部分學者對其持基本肯定態(tài)度，有關自由心證原則的著述也日漸增多。[2]仔細翻閱這些著述，我們會發(fā)現(xiàn)大部分學者都認為自由心證原則包含以下兩項內容：一是自由評判證據；二是根據裁判者對案件事實形成的內心確信認定事實。[3]筆者支持這種觀點，但認為這種觀點對自由心證原則的闡述過于簡單，不能真正闡明自由心證原則的內容，譬如說我們不能從中明白什么是自由、什么是心證；也不能從中明白心證的主體是一審法官、二審法官還是再審法官，或者都是；更不能從中明白心證的客體是什么；等等。聯(lián)想到一段不是太長的時間以前我國很多學者將自由心證原則斥之為“唯心的”而對其如棄敝履，[4]筆者認為盡管我國已有不少學者對自由心證原則進行過深入的研究，但到目前為止自由心證原則依然是我國民事訴訟證據制度中比較含混的問題之一，因而很有必要對自由心證原則的內容進行一下重新梳理，以明確人們對自由心證原則的認識。

二、心證的主體

人們現(xiàn)在通常認為心證的主體是指法官，正如德國學者普維庭（Pruetting）教授所言：“不存在純粹的客觀真相或者一個理想人的心證，只存在獨立的法官心證?！盵5]但倘若對此進行進一步深究，我們可能會問，心證的主體是指一審法官，還是二審法官，或者是再審（在部分國家應該說三審）法官，抑或包括所有審級的法官？因為一審法官要作出裁判且不需要針對任何已決裁判，因而一審法官毫無疑義應當被認定是心證的主體。因此，上述問題也可以轉化為：上級審法官或再審法官是否心證的主體？這似乎是一個沒有疑問的問題，因為大家都心照不宣地把上級審法官和再審法官都看作是心證的主體。但是否確實如此呢？筆者認為，上級審法官和再審法官通常不應被看作是心證的主體。

現(xiàn)在以二審法官為例來對此進行說明。二審法官盡管要面對一審法官所評判過的證據，但更主要的是需要針對已決裁判發(fā)現(xiàn)其有無錯誤。我們知道，已決裁判所闡述的并不是客觀事實，而只是一審法官通過評判證據所得出的概然性結論。既然是概然性結論，則很可能存在二審法官通過評判證據所得出的概然性結論與一審法官通過評判證據所得出的概然性結論不同。因而如果允許二審法官有權進行心證即有權再次通過評判證據得出概然性結論，當該概然性結論與一審法官心證得出的概然性結論不同時，二審法官勢必會認為一審法官的心證是錯誤的，從而改變已決裁判。因為這種不同正如前述在很大程度上存在，因而二審法官改變已決裁判的情況就會經常發(fā)生，當這種情況經常發(fā)生時，勢必導致一審法官在心證時過分小心謹慎或專于揣摩二審法官的心理，采取請示匯報等措施來減少錯判風險。這顯然有違自由心證原則的精神，妨礙了一審法官獨立心證，是我們所不愿看到的情況。因此，為了維護一審法官獨立心證的自由心證原則精神，筆者認為二審法官在案件沒有出現(xiàn)新證據時不應被看作是心證的主體。但當案件出現(xiàn)新證據時，因二審法官必須對新證據進行評判，而對新證據進行評判又不可能脫離開原有證據，因此二審法官綜合考量新證據和原有證據進行評判即心證是完全應該的和必要的，所以此時二審法官應當被看作是心證的主體。

那么，這樣說是不是意味著在沒有新證據時二審法官的審理就不起任何作用了呢？顯然也不能這樣推理，畢竟二審在訴訟中作為一個審級來設置有其充分的合理性，不能因此而抹殺其功能作用的發(fā)揮。我們說二審法官在沒有發(fā)現(xiàn)新證據時不應被看作是心證的主體，是指其在二審審判沒有發(fā)現(xiàn)新證據時不應進行心證，但他/她（們）完全可以審查一審法官是否枉法裁判或認定事實有嚴重違反經驗則和邏輯律[6]之處，而這既不妨礙一審法官獨立心證，又完全可以使二審的功能作用得到充分發(fā)揮。

同樣的道理，三審法官或再審法官在通常情形下也不應被看作是心證的主體，除非案件在進行三審或再審時有新證據出現(xiàn)。

三、心證的內容與客體

（一）心證的內容

按照德國學者普維庭教授的理解：“心證的內容既不是赤裸裸的主觀意見或相信，也不是客觀化的心證，亦即法官必須準確地視其為真，即使一個理性的第三者也能夠得出相同的視其為真與思想、自然和經驗規(guī)則的統(tǒng)一。”[7]這種看法不那么容易被弄懂。實際上，在筆者看來，心證的內容就是對證據的評判，主要是評判當事人雙方所提交的證據材料有無證據資格、證據的證明力、當事人雙方的證據在質與量上綜合起來評判哪方占優(yōu)勢或都不占優(yōu)勢等。

有論者認為，法官在評判當事人雙方所提交的證據材料有無證據資格時，因為證據材料有無證據資格要涉及到合法性問題，而合法性問題由法律明確規(guī)定，因此我國為自由心證設置一些法律規(guī)則是合理的。[8]但筆者認為這種看法有其值得商榷之處，因為合法性問題最主要還是就證據的收集而言，即證據的收集是否合法。就證據的收集而言，毫無疑義要設置一些法律規(guī)則。但證據的收集與證據的評判是兩個不同的概念或者說是兩個不同的程序階段，證據收集要設置法律規(guī)則并不必然意味著證據評判也要設置法律規(guī)則。恰恰相反，筆者主張證據收集要設置法律規(guī)則，而證據評判則不宜設置法律規(guī)則。我們既不能將證據收集與證據評判混為一談，也不能讓證據評判退回到落后狀態(tài)。不能因評判證據材料有無證據資格時要涉及到合法性問題就說應為自由心證設置一些法律規(guī)則，因為合法性問題主要是為規(guī)范證據的收集，在證據的評判這一點上發(fā)揮作用只是其附帶的功能。

（二）心證的客體

心證的客體又稱心證的對象。德國學者普維庭教授認為：“心證的對象是事實主張的真相。”[9]筆者不贊成該種觀點，因為事實主張的真相是一個抽象的東西，不具體，不可觸摸。在絕大多數情況下要證明事實主張的真相是不可能的，盡管在極少數情況下可以很容易地知道事實主張的真相。而讓這樣一個抽象的東西成為心證的客體顯然是不合適的。筆者認為心證的客體應當是具體的，可觸摸的，因此，在筆者看來，心證的客體應當也只應當是當事人雙方所提交的證據材料。顯然，證據材料既具體，又可觸摸。

但具體與否只是確定心證的客體的一個方面的原因，其確定的原因還要聯(lián)系心證的內容來看待。筆者在上文曾指出，心證的內容就是對證據的評判，即評判當事人雙方所提交的證據材料有無證據資格、證據的證明力、當事人雙方的證據在質與量上綜合起來評判哪方占優(yōu)勢或都不占優(yōu)勢。從心證的內容來看，心證的主體即法官心證所針對的對象或客體都是證據材料，而遠非事實主張的真相，因此，心證的客體也不應是事實主張的真相而應是證據材料。

四、心證的依據與尺度

（一）心證的依據

心證的依據是自由心證原則在我國最受“詬病”之處。一提到自由心證原則，人們就會聯(lián)想到“理性”、“良心”，而這正是心證的依據。但“理性”、“良心”在中國一直以來都飽受被斥為唯心主義之苦，且這樣的看法一直都很頑強。在指斥者看來，所謂的“理性”、“良心”太抽象化、太主觀化，是唯心主義的，而且與西方資產階級緊密聯(lián)系在一起，為其服務?！袄硇浴?、“良心”盡管作為心證的依據時在我國飽受“詬病”，即當其與自由心證原則聯(lián)系在一起時就受到格外多的批判，但作為一個獨立的詞語來看時，其本意卻是中性的，且略帶褒義，如《辭?！飞险f，“理性”一般指概念、判斷、推理等思維形式或思維活動；“良心”古謂本然之善心、仁義之心，今謂存在于內心的是非、善惡之認識。[10]因此，如何正確看待“理性”、“良心”，是談論心證的依據時不可回避的話題。對此，我國學者徐靜村教授有一個很好的注解，他認為：“這個問題是可以解決的。如果我們對‘良心二字作合理解釋，明確它是特指法官的‘法律良心，即‘獨立審判，只服從法律并正確理解和運用法律的良心，那么，‘良心二字就不再是不可捉摸或者可以任意解釋的東西。至于‘理性，則可以特指法官‘公正司法的理性，即法官恪守客觀立場，保持公平心態(tài)，以發(fā)現(xiàn)案件真實為目標，以遵守訴訟規(guī)則為條件，對證據的證明力作出合理判斷。我想，這樣來解釋‘良心和‘理性，把這兩個詞的內容實質化、規(guī)范化，應當可以避免自由心證主義通常容易出現(xiàn)的法官主觀擅斷和無限制自由裁量等弊端，并從而形成真正‘科學的心證?！盵11]徐靜村教授的解釋令人耳目一新，筆者非常贊同這一觀點。當然，筆者認為“理性”、“良心”二詞的解釋還可擴大化，即上述徐靜村教授的解釋還略嫌狹窄了一點，因為未把“經驗則”和“邏輯律”包括在內。在筆者看來，“理性”應特指法官運用“經驗則”和“邏輯律”來評判證據的理性；“良心”應特指法官服從法律的良心和公正司法的良心，其中前者指“獨立審判，只服從法律”并正確理解和運用法律的良心，后者指不偏不倚，不枉不縱，恪守客觀立場，保持公平心態(tài)司法的良心。

（二）心證的尺度

心證的尺度容易與證明尺度相混淆。但在德國學者普維庭教授看來，心證的尺度即證明尺度，可以從原則性證明尺度、高度概然性證明尺度和令人相信的證明尺度等三個層次上來理解。[12]筆者不贊同這種觀點，因為普維庭教授所講的證明尺度其實是指的證明標準，或者說是評判證據的標準，這與筆者所要談的心證的尺度是完全不同的兩個概念。筆者也沒有采用“心證的標準”這樣的說法，因為這會讓人誤以為是評判證據的標準。

以上廓清了幾個容易混淆的概念，現(xiàn)在再回到筆者所談論的心證的尺度上來。所謂“尺度”，按照《辭?！返慕忉?，是指標準、規(guī)制。[13]筆者這里所要講的心證的尺度也就是指的心證所要達到的程度。法官在采用自由心證原則評判證據時，心證所要達到的程度是要達到內心確信的狀態(tài)，即法官在對證據進行評判后，內心的確相信當事人一方的主張成立或不成立或當事人雙方的主張真?zhèn)尾幻?，從而裁判支持或不支持當事人一方的主張，或依據證明責任理論對案件進行裁判。概而言之，自由心證原則要求法官直接面臨證據，通過自己在法庭上的所見、所聞自然而然地形成對作為判決基礎的事實的確信。[14]因此，心證的尺度是內心確信。

在理解心證的尺度是內心確信這一點上，我們應當注意如下兩個問題：第一，法官內心確信的基礎不能建立在到案證據之外，也就是說：（1）內心確信必須是從本案中得出的結論；（2）內心確信必須是在對一切情況的酌量和判斷的基礎上形成；（3）考察判斷這些情況必須不是彼此獨立的，而是它們的全部總和；（4）內心確信是對每一個證據的固有性質和它與案件的關聯(lián)加以判斷的結果。[15]第二，法官內心確信不同于絲毫沒有疑義的自然科學的證明，[16]但法官內心確信有一個比較客觀的標準，即評判證據的標準。也正是在這一意義上，筆者說心證的尺度與評判證據的標準是兩個完全不同但有聯(lián)系的概念。在大陸法系數國家如法國、奧地利、德國、日本等，民事訴訟案件法官評判證據的標準是高度蓋然性標準。對這些國家的民事訴訟而言，只有在高度蓋然性情形下，法官在評判證據時才能說達到了內心確信的狀態(tài)。

參考文獻

[1] [日]兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》（新版），白綠鉉譯，法律出版社1995年3月版，第101頁

[2]有關著述可參見吳宏耀、魏曉娜著：《訴訟證明原理》“第六章 評價方式自由心證”，法律出版社2002年11月版；汪建成、孫遠：《自由心證新論“自由心證”之自由與不自由》，載何家弘主編：《證據學論壇》（第1卷），中國檢察出版社2000年10月版；《關于在我國實行自由心證主義與法定證據主義的探討》，載畢玉謙主編：《司法審判動態(tài)與研究（證據法專輯）》（第1卷第2輯），法律出版社2002年6月版；汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析走出對自由心證傳統(tǒng)認識的誤區(qū)》，載《法學研究》2001年第5期；肖建華：《訴訟證明過程分析從司法個案透視證據判斷的主觀性》，載《人大法律評論》（2000年卷第2輯），中國人民大學出版社2000年11月版；等等

[3]參見吳宏耀、魏曉娜著：《訴訟證明原理》，法律出版社2002年11月版，第174179頁；何家弘、龍宗智：《證據制度改革的基本思路》，載何家弘主編：《證據學論壇》（第1卷），中國檢察出版社2000年10月版，第121頁

[4]參見樊崇義主編：《刑事訴訟法學研究綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第191頁

[5] [德]漢斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年9月版，第136頁

[6]“經驗則”是德國、日本訴訟法學中的專用術語，最早由王亞新先生引入我國，統(tǒng)指根據已知事實來推導未知事實時能夠作為前提的任何一般的經驗和常識。根據已知事實來推導未知事實時能采用的推理工具有同一律、排中律、矛盾律和充足理由律等邏輯規(guī)律，為與經驗則相對應可將這些邏輯規(guī)律統(tǒng)稱為“邏輯律”

[7][德]漢斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年9月版，第136頁

[8]參見《關于在我國實行自由心證主義與法定證據主義的探討》，載畢玉謙主編：《司法審判動態(tài)與研究（證據法專輯）》（第1卷第2輯），法律出版社2002年6月版，第2732頁；宋英輝、許身?。骸缎淌略V訟中法官評判證據的自由裁量及其制約》，載何家弘主編：《證據學論壇》（第1卷），中國檢察出版社2000年10月版，第376380頁；等等

[9][德]漢斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年9月版，第136頁

[10]參見《辭?！?，上海辭書出版社1979年9月版，第2776頁、第4438頁

[11]徐靜村：《我的“證明標準”觀》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第7卷），法律出版社2002年9月版，第15頁

[12][德]漢斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年9月版，第136頁

[13]參見《辭?！罚虾＾o書出版社1979年9月版，第3661頁。

[14]參見喻敏：《自由心證與自由裁量舒易平訴藍劍集團公司產品責任損害賠償案一審判決的評析》，載梁慧星主編：《自由心證與自由裁量》，中國法制出版社2000年9月版，第5頁

[15]參見陳一云主編：《證據學》，中國人民大學出版社1991年版，第3435頁

[16]日本學者兼子一等認為，法官內心確信的程度“只要通常人們在日常生活上不懷疑并且達到作為其行動基礎的程度就行”。參見[日]兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》（新版），白綠鉉譯，法律出版社1995年3月版，第101頁