周光權(quán)

摘要：對(duì)于明知，通常應(yīng)在行為人具有這種認(rèn)識(shí)的情況下，司法上去認(rèn)定該明知是否存在，而不是在行為人缺乏認(rèn)識(shí)時(shí)，司法上推定其存在明知。主觀上的認(rèn)識(shí)因素，存在“確知”(肯定知道)和“確實(shí)不知”兩極。在這兩者之間，根據(jù)認(rèn)識(shí)程度的由強(qiáng)到弱，還分別存在“實(shí)知”(事實(shí)上知道)、“或知”(可能知道)、“應(yīng)知”(應(yīng)當(dāng)知道)3種類型。這些認(rèn)識(shí)因素，絕大多數(shù)與推定無(wú)關(guān)。在司法解釋中，大量使用“應(yīng)當(dāng)知道”一詞，但其中多數(shù)屬于行為人“實(shí)知”的范疇，基本不涉及刑事推定問(wèn)題。今后，在進(jìn)行司法解釋時(shí)，可以把“明知”解釋為確知或者實(shí)知。只有在個(gè)別明顯屬于推定的場(chǎng)合，保留“應(yīng)當(dāng)知道”的表述。對(duì)明知進(jìn)行分級(jí)，將其內(nèi)涵進(jìn)一步細(xì)化，充分考慮了刑事證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)問(wèn)題，也有助于司法解釋的精確化，其意義不可低估。

關(guān)鍵詞：明知；推定；確知；實(shí)知

中圖分類號(hào)：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，應(yīng)該是行為中具有犯罪構(gòu)成要件意義的具體事實(shí)。例如，盜竊罪的成立，主觀上要求行為人明知是他人的財(cái)物，然后有竊取的故意和不法所有的目的；故意殺人罪的罪過(guò)，要求行為人認(rèn)識(shí)到他人是有生命的人，并且有剝奪他人生命的意思；妨害公務(wù)罪的行為人對(duì)公務(wù)執(zhí)行的合法性必須具有明知。因此，明知是否存在是故意判斷的起點(diǎn)。在很多情況下，具體行為對(duì)象特殊，對(duì)其是否存在明知可能導(dǎo)致構(gòu)成要件改變的，對(duì)該對(duì)象的認(rèn)識(shí)當(dāng)然就屬于故意的內(nèi)容，要求行為人具有“明知”。對(duì)于明知，在哪些情況下需要通過(guò)推定的方式加以判斷，在理論上一直是有爭(zhēng)議的問(wèn)題。

我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，在刑事推定中，涉及主觀構(gòu)成要素的推定形式最為多見(jiàn)，其中，對(duì)“明知”的推定種類繁多，大致包括兩種情況：(1)立法型推定在非法持有槍支、彈藥罪，持有、使用假幣罪，非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物、種子罪中，行為人只要持有該特殊物品，就可以推定其明知；(2)司法型推定包括對(duì)走私罪中故意的明知推定，對(duì)騙購(gòu)?fù)鈪R罪中偽造、變?cè)斓膽{證、商業(yè)單據(jù)的明知推定，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中對(duì)犯罪所得財(cái)物的明知的推定，強(qiáng)奸罪、嫖宿幼女罪中對(duì)幼女的明知的推定。但是，如此理解關(guān)于“明知”的推定，是否存在擴(kuò)大刑事推定范圍的問(wèn)題?實(shí)體法上如此較為寬泛地理解“明知”的推定范圍，其依據(jù)在哪里?目前司法解釋文本中關(guān)于“明知”的解釋方法是否存在問(wèn)題，是否有更好的表述方案?如此等等，頗值得研究。

一、分析前提：明知的種類

(一)總則的明知與分則的明知

我國(guó)《刑法》第14條規(guī)定，犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素是“明知”自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。在為數(shù)較多的《刑法》分則條文中，也明確規(guī)定了“明知”是確定犯罪故意的前提。

總則的明知和分則的明知的關(guān)系表現(xiàn)在：(1)總則的明知和分則的明知的外延并不一致。分則的明知在很多情況下是要求行為人認(rèn)識(shí)行為對(duì)象的特殊性，范圍相對(duì)較窄；總則的明知?jiǎng)t要求認(rèn)識(shí)行為對(duì)象、行為及其所造成的危害后果、因果關(guān)系等，范圍較寬。確定分則的明知，為判斷總則的明知提供了條件。例如，《刑法》第214條銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪以行為人明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品為成立條件。只有行為人明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，然后，才能明知自己行為的可能發(fā)生侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的結(jié)果；如果不具有分則的明知，則不可能明知自己行為的危害性質(zhì)與危害結(jié)果，在具備分則的明知的場(chǎng)合，總則的明知才能確定。(2)對(duì)于所有故意犯罪，都必須具備總則的明知；在多數(shù)分則條文中，對(duì)是否明知并不做明文要求。(3)分則關(guān)于“明知”的規(guī)定，大多屬于可有可無(wú)的提示性、注意性規(guī)定，即便沒(méi)有關(guān)于分則明知的規(guī)定，對(duì)判斷故意的標(biāo)準(zhǔn)、過(guò)程都不會(huì)產(chǎn)生影響，司法上仍然應(yīng)根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，確定必須明知的事實(shí)。例如，《刑法》第227條倒賣偽造的有價(jià)票證罪，條文中并沒(méi)有規(guī)定明知是偽造的車票、船票、郵票或者其他有價(jià)票證而倒賣。但這并不意味著不要求行為人具有這種明知，立法上的考慮主要是因?yàn)樾袨槿送官u大量有價(jià)票證，其事實(shí)上明知是假幣，所以，沒(méi)有必要特別提醒。司法工作人員處理類似案件時(shí)，基本上也會(huì)本能地作出反應(yīng)，去查明行為人在倒賣有價(jià)票證時(shí)，是否明知其屬于偽造。同理，即使《刑法》分則關(guān)于持有、使用假幣罪沒(méi)有注明“明知”是偽造的貨幣而持有、使用，但由于假幣是客觀構(gòu)成要件要素，行為人必須明知是假幣，否則，不成立犯罪故意。

總則中的明知是否具備，通常需要用司法認(rèn)定的方法予以判斷。當(dāng)然，如果分則的明知可以推定，那么，總則的明知也是可以推定的。

(二)對(duì)描述的構(gòu)成要件要素的明知和對(duì)規(guī)范的構(gòu)成要件要素的明知

明知，包括對(duì)描述的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí)和對(duì)規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí)。

描述的構(gòu)成要件要素，是指對(duì)構(gòu)成要件要素簡(jiǎn)單描述，不需要法官作價(jià)值判斷，單純根據(jù)生活常識(shí)經(jīng)驗(yàn)甚至直覺(jué)就可以判斷違法性的情形。例如，故意傷害罪中的身體，故意毀壞財(cái)物罪中的財(cái)物，劫持航空器罪中的航空器，都屬于描述的構(gòu)成要件要素。

規(guī)范的構(gòu)成要件要素，是指必須由法官在個(gè)案中結(jié)合價(jià)值理念加以判斷，才能確定不法內(nèi)涵的構(gòu)成要件要素。例如，強(qiáng)制猥褻婦女罪中的猥褻，侮辱尸體罪中的侮辱，故意殺人罪中的他人，販賣淫穢物品罪中的淫穢物品等，都屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。

對(duì)描述的構(gòu)成要件要素，行為人在認(rèn)識(shí)到特定客觀事實(shí)的同時(shí)，就能認(rèn)識(shí)行為的社會(huì)意義，進(jìn)而認(rèn)識(shí)行為的社會(huì)危害性乃至刑事違法性，其是否具有明知，基本上可以直接認(rèn)定。而在明知的對(duì)象是規(guī)范的構(gòu)成要件要素時(shí)，行為人對(duì)其是否具有明知?jiǎng)t需要進(jìn)行認(rèn)定，并不能簡(jiǎn)單進(jìn)行推定。當(dāng)然，此時(shí)并不要求行為人的明知與法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)完全一致。例如，盜竊罪要求明知是“他人的”財(cái)物，但如果要求每個(gè)盜竊犯都認(rèn)識(shí)到其所盜竊的物品的“他人性”在民法規(guī)定中的法律技術(shù)含義，那么，絕大多數(shù)盜竊罪犯都可能逃脫刑罰處罰?！皩?shí)際上，認(rèn)定行為人對(duì)規(guī)范性因素的認(rèn)識(shí)，采用世俗的標(biāo)準(zhǔn)，即用一般社會(huì)文化背景中普通人所持的符合法律規(guī)定的看法，就足以做出正確的判斷……只要盜竊者知道其偷的不是‘自己的東西，就足以確認(rèn)他對(duì)盜竊罪的規(guī)范性因素有清楚的認(rèn)識(shí)?！?/p>

(三)對(duì)危險(xiǎn)的明知和對(duì)實(shí)害的明知

《刑法》第14條將故意限定為明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而希望、放任該結(jié)果的發(fā)生。那么，故意犯對(duì)于“結(jié)果”就是應(yīng)當(dāng)具有明知的。實(shí)害屬于當(dāng)然的犯罪結(jié)果，對(duì)于實(shí)害要有明知是不言而喻的。由于廣義的結(jié)果還包括對(duì)法益的危險(xiǎn)，因此，原則上對(duì)于危險(xiǎn)行為人也應(yīng)當(dāng)具有明知。但是，由于危險(xiǎn)包括具體危險(xiǎn)和抽象危險(xiǎn)，危險(xiǎn)的存在是否可以通過(guò)推定的方式確認(rèn)?行為人是否必須對(duì)所有的危險(xiǎn)有明知?就是值得討論的問(wèn)題。

具體危險(xiǎn)犯，是指危險(xiǎn)程度較高，使法益侵害的可能具體地達(dá)到現(xiàn)實(shí)化的程度，這種危險(xiǎn)屬于構(gòu)

成要件的內(nèi)容。具體危險(xiǎn)不是一般人的危險(xiǎn)感覺(jué)，也不是一般人對(duì)當(dāng)時(shí)情況所進(jìn)行的大致判斷。由于具體危險(xiǎn)犯將行為對(duì)于保護(hù)客體所形成的具體危險(xiǎn)狀態(tài)作為構(gòu)成要件要素規(guī)定在刑法條款中，法官就必須在具體的個(gè)案逐一斟酌、判斷，而不能進(jìn)行某種程度的假定或者抽象。只有在認(rèn)定構(gòu)成要件所保護(hù)的行為客體確實(shí)存有具體危險(xiǎn)時(shí)，才能成立具體的危險(xiǎn)犯。所以，具體危險(xiǎn)是司法認(rèn)定上的危險(xiǎn)。具體危險(xiǎn)犯的特質(zhì)要求行為人對(duì)于危險(xiǎn)是否在客觀上、現(xiàn)實(shí)上存在必須具有明知，司法上必須對(duì)這種明知加以認(rèn)定而非推定。例如，破壞交通工具罪是具體危險(xiǎn)犯，拆卸一個(gè)車輪的行為人可能會(huì)認(rèn)為其行為有危險(xiǎn)，但是，僅僅認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)還很不夠，因?yàn)椴⒉皇撬胁鹦盾囕喌男袨槎季邆浞缸飿?gòu)成要件中所要求的具體危險(xiǎn)。要成立本罪，還要求行為人進(jìn)一步明知：(1)該車輛在被拆掉一個(gè)車輪后仍能行駛(至于行駛距離遠(yuǎn)近，則在所不問(wèn))；(2)這樣的行駛會(huì)造成傾覆或者沖撞事故；(3)司機(jī)有可能在啟動(dòng)汽車前或開(kāi)始正常運(yùn)行時(shí)難以意識(shí)到車輛的這一缺陷；(4)該車輛正在使用期并實(shí)際投入了使用。缺乏上述任何一個(gè)條件，都不能認(rèn)定行為人對(duì)于具體危險(xiǎn)有明知。否則，只能說(shuō)行為人對(duì)于故意毀壞財(cái)物罪有明知。

抽象危險(xiǎn)犯，是指行為本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危險(xiǎn)不屬于構(gòu)成要件，不以作為構(gòu)成要件結(jié)果的危險(xiǎn)的面目出現(xiàn)。抽象危險(xiǎn)是由立法者根據(jù)對(duì)生活經(jīng)驗(yàn)的大量觀察，推定某一類型的行為對(duì)于特定的保護(hù)客體帶有一般性的危險(xiǎn)。因此，預(yù)設(shè)該類型的行為具有高度危險(xiǎn)，行為只要符合不法構(gòu)成要件所描述的事實(shí)，就可以推定其具有這種危險(xiǎn)，不需要法官在個(gè)案中審查是否有危險(xiǎn)性出現(xiàn)，就可以認(rèn)定犯罪的成立。有學(xué)者指出：“與具體危險(xiǎn)相比，在抽象危險(xiǎn)犯中，行為的危險(xiǎn)性并不是構(gòu)成要件要素，而是制定該法條的理由?！庇捎诔橄笪ｋU(xiǎn)不是客觀的構(gòu)成要件要素，自然不要求行為人對(duì)于危險(xiǎn)是否存在有明知。既然司法上不必判斷行為人明知，那就談不上是否有必要對(duì)明知以及抽象危險(xiǎn)進(jìn)行推定、認(rèn)定或者推斷的問(wèn)題。有的學(xué)者將《刑法》第114條所規(guī)定的放火等犯罪看作抽象危險(xiǎn)犯，并認(rèn)為，實(shí)施一定的行為，就可以推定危險(xiǎn)發(fā)生，進(jìn)而可以確定行為人的明知。這種觀點(diǎn)值得商榷，其理由是：一方面，處于通說(shuō)地位的觀點(diǎn)認(rèn)為，放火罪是具體危險(xiǎn)犯，只有根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體情況(火力大小、與可燃物距離的遠(yuǎn)近等)，客觀地認(rèn)定使對(duì)象物燃燒的行為具有公共危險(xiǎn)時(shí)，才能成立放火罪；另一方面，即便可以將放火等犯罪看作抽象危險(xiǎn)犯，在抽象危險(xiǎn)是否產(chǎn)生本身并不需要行為人認(rèn)識(shí)，行為人是否具有這種明知在司法上原本就不需要判斷的場(chǎng)合，認(rèn)為需要推定危險(xiǎn)的存在、推定明知的存在，也是不合適的。

(四)認(rèn)定的明知與推定的明知

故意的判斷，決定于客觀構(gòu)成要件?？陀^構(gòu)成要件是故意的對(duì)象，依客觀構(gòu)成要件評(píng)斷故意，乃是當(dāng)然之理。在很多關(guān)于明知的規(guī)定中，都涉及到行為人對(duì)于對(duì)象特殊性的認(rèn)識(shí)。由于行為對(duì)象是特定的，屬于客觀的構(gòu)成要件要素，行為人對(duì)此必須有認(rèn)識(shí)；如果不具有明知，就不可能認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生特定的危害結(jié)果，就不會(huì)存在犯罪故意。因此，對(duì)于明知，是在行為人具有這種認(rèn)識(shí)的情況下，司法上去認(rèn)定該明知是否存在，而不是在行為人不具有這種認(rèn)識(shí)的情況下，去推定明知存在。就此而言，對(duì)于明知，原則上應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定的明知，或者至多是推論上的明知。這種推論“主要是基于經(jīng)驗(yàn)的推論，也就是適合邏輯的復(fù)雜化推論，這種推論使事實(shí)的確定成為可能”。

在極端個(gè)別的情況下，推定的明知也是存在的。中國(guó)刑事立法上的適例是《刑法》第219條第2款規(guī)定，明知或者“應(yīng)知”前款所列的行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。由于這里使用了“應(yīng)知”一詞，對(duì)于其罪過(guò)的確定，在理論上就引起了爭(zhēng)論。明知是指行為人明確地認(rèn)識(shí)到自己的行為侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者確已認(rèn)識(shí)到是他人通過(guò)非法手段獲取的商業(yè)秘密?！皯?yīng)知”，按照通常的理解，是指行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密或者是他人通過(guò)非法手段獲取的商業(yè)秘密。在明知的情況下，實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為的，應(yīng)當(dāng)是故意犯罪，這是沒(méi)有疑義的。但在應(yīng)知的情況下實(shí)施侵犯行為，而對(duì)此沒(méi)有明確認(rèn)識(shí)的，通說(shuō)認(rèn)為符合疏忽大意過(guò)失的心理狀態(tài)。但我認(rèn)為，這一觀點(diǎn)值得研究，侵犯商業(yè)秘密罪本身不是重罪，對(duì)過(guò)失侵犯商業(yè)秘密的行為，通過(guò)民事侵權(quán)損害賠償、行政處罰的途徑加以解決即為已足，作為犯罪處理并不符合刑法謙抑原則。所以，本罪中的“應(yīng)知”屬于立法上推定的明知，應(yīng)當(dāng)將其解釋為結(jié)合案件中的各種證據(jù)，可以推定行為人在當(dāng)時(shí)情況下，知道他人是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，而仍然希望或者放任非法獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的侵害結(jié)果發(fā)生，行為人主觀上至少有間接故意，“應(yīng)知”由此成為一種推定的明知。

在司法上，通過(guò)推定確定明知的情形也并不罕見(jiàn)。例如，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立要求被告人明知是贓物而加以窩藏的，才構(gòu)成犯罪。對(duì)明知是贓物的判斷，在刑法解釋上認(rèn)為，可以采取推定的方法。一般來(lái)說(shuō)，應(yīng)根據(jù)行為人窩藏物品的時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)量、價(jià)格、品種、行為人與本犯的關(guān)系、了解程度等方面推定行為人是否明知是贓物。這種推定，事實(shí)上降低了控方的舉證和說(shuō)服責(zé)任。不過(guò)，即使是在推定的場(chǎng)合，控方仍然承擔(dān)相當(dāng)程度的證明責(zé)任，這至少包括：一是對(duì)贓物客觀存在的舉證；二是對(duì)贓物來(lái)源有疑問(wèn)的說(shuō)明。如果行為人對(duì)這兩點(diǎn)未作任何辯解或者辯解明顯不合理，則推定成立。因此，推定不是憑空想象，而應(yīng)以控方提出的證據(jù)存在為基礎(chǔ)。

二、不能不當(dāng)擴(kuò)大推定“明知”的范圍

(一)應(yīng)當(dāng)允許少數(shù)推定明知的情況存在

在刑事訴訟中，由于控方承擔(dān)繁重的證明責(zé)任，所以，現(xiàn)代國(guó)家都無(wú)不在刑法中做出特別規(guī)定，以盡量減輕控方負(fù)擔(dān)。

對(duì)于明知而言，也應(yīng)當(dāng)在立法或者司法解釋上留出余地，允許通過(guò)推定的方式確定行為人是否具有明知，從而減輕控方責(zé)任，其合理性在于：(1)保護(hù)法益的客觀需要一般來(lái)說(shuō)，某種行為導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果，需要?jiǎng)佑眯谭右蕴幜P，但是，要證明行為人的明知以及故意，可能存在較大困難。此時(shí)，如果對(duì)這些犯罪不作處理，就會(huì)違反國(guó)民的法情感，為此，考慮刑法處理結(jié)論的合理性，考慮公眾對(duì)刑法的認(rèn)同感和接受程度，對(duì)某些犯罪降低證明要求，使用推定方法確定行為人具有明知，就是理所當(dāng)然的。(2)人類認(rèn)識(shí)能力具有局限性受技術(shù)條件以及人的主觀能動(dòng)性的限制，控方人員在刑事訴訟中收集、提供證據(jù)方面，必然面臨很多難以克服的困難。為此，在被告人容易辯解，控方證明其罪過(guò)明顯困難的場(chǎng)合，通過(guò)立法或者司法解釋預(yù)先假定某種被告人不得就具有明知加以抗辯的結(jié)論，就是有必要的。如此說(shuō)來(lái)，在極端個(gè)別的情況下，

通過(guò)推定方式確定行為人的明知，并不違反法治的要求。(3)大多數(shù)關(guān)于明知的立法、司法推定，都是一種簡(jiǎn)單的、可以用相反的證據(jù)推翻和排除的假定或者推定，而非不可反駁的假定或者推定，不具有絕對(duì)的、不可反駁的性質(zhì)。

(二)不能過(guò)分?jǐn)U大推定明知的范圍

1.客觀構(gòu)成要件要素必須由行為人認(rèn)識(shí)

大陸法系國(guó)家一直堅(jiān)持無(wú)責(zé)任即無(wú)刑罰的原則。對(duì)個(gè)人要給予刑罰處罰，必須考慮其主觀上對(duì)客觀的構(gòu)成要件要素有無(wú)明知和有無(wú)意欲，這是責(zé)任主義的題中之意。根據(jù)責(zé)任主義的要求，如果對(duì)行為人是否具有明知不能確定，犯罪成立的主觀構(gòu)成要件要素就難以判斷。而根據(jù)疑罪從無(wú)的精神，在對(duì)構(gòu)成要件要素存在懷疑的情形，如果該事實(shí)對(duì)于決定被告人無(wú)罪是很重要的，通常就應(yīng)該作出一個(gè)有利于被告的判決。

在責(zé)任主義之下，責(zé)任是主觀責(zé)任、個(gè)人責(zé)任。根據(jù)責(zé)任是主觀責(zé)任的要求，犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素是對(duì)行為的法益侵害性或者威脅性有明知，包括對(duì)以下因素的認(rèn)識(shí)：(1)行為性質(zhì)對(duì)于行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，是指對(duì)行為的自然性質(zhì)或者社會(huì)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。對(duì)行為的法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)屬于違法性認(rèn)識(shí)而非事實(shí)性認(rèn)識(shí)。(2)行為的客體等對(duì)于行為客體的認(rèn)識(shí)，是指對(duì)行為客體的自然或者社會(huì)屬性的認(rèn)識(shí)。在某些犯罪的被害人特殊(如強(qiáng)奸罪中奸淫幼女的場(chǎng)合，嫖宿幼女罪，拐騙兒童罪，組織未成年人乞討罪等)，某些犯罪中行為人取得或者持有的財(cái)物特殊(如盜竊槍支，盜竊國(guó)有檔案，持有毒品，掩飾隱瞞他人犯罪所得的財(cái)物等)，某些犯罪行為人使用的犯罪工具特殊(如攜帶兇器搶奪)的場(chǎng)合，要成立犯罪故意，就要求行為人對(duì)被害人、財(cái)物、工具等的特殊性有認(rèn)識(shí)，有“明知”。(3)行為的結(jié)果對(duì)于行為結(jié)果的認(rèn)識(shí)，是指對(duì)行為的自然結(jié)果的認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)，在很大程度上表現(xiàn)為一種預(yù)見(jiàn)，結(jié)果成為行為的可期待的后果。(4)行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系對(duì)于因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)，是指行為人意識(shí)到某種結(jié)果是本人行為引起的，或者是行為人采取某種手段以達(dá)到預(yù)期的結(jié)果。在這種情況下，行為人都對(duì)行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系具有事實(shí)上的認(rèn)識(shí)。(5)其他法定事實(shí)例如，犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、伴隨情況等，如果其系特定的構(gòu)成要件要素，亦應(yīng)屬于認(rèn)識(shí)內(nèi)容。行為人是否具有這種明知，需要控方證明。當(dāng)然，在司法實(shí)務(wù)中，很多行為人會(huì)辯解對(duì)對(duì)象缺乏明知。在這種情況下，有的人認(rèn)為，可以大量采用推定的方式，確定行為人的明知。但是，這可能會(huì)擴(kuò)大推定的范圍，因而并不合理。對(duì)于明知的判斷，司法上的認(rèn)定是原則，推定是例外。

2.訴訟規(guī)則要求通過(guò)認(rèn)定，而非推定判斷行為人的明知

在訴訟實(shí)務(wù)中，根據(jù)訴訟規(guī)則的基本要求，由控方承擔(dān)證明責(zé)任，這乃是常識(shí)。對(duì)于犯罪故意是否存在，也需要控方證明。例如，要指控被告人成立非法經(jīng)營(yíng)罪，在找不到任何一個(gè)買家的場(chǎng)合，要說(shuō)被告人具有非法經(jīng)營(yíng)的故意可能是比較困難的。例如，被告人A是外地到京打工的裁縫，任由收垃圾的丈夫?qū)⒔?jīng)年累月?lián)靵?lái)的盜版光盤堆放在裁縫鋪門口，控方在沒(méi)有找到一個(gè)買家的情況下，就指控A成立非法經(jīng)營(yíng)罪。在本案中，犯罪故意能否確定是不能回避的問(wèn)題。司法上不能根據(jù)被告人A持有大量的盜版光盤就推定其一定有銷售、非法經(jīng)營(yíng)的故意，被告人辯解其囤積到一定數(shù)量后，賣給收廢品的，后者可能將其交給工廠作原材料，其辯解也相當(dāng)合理。因此，非法經(jīng)營(yíng)罪的罪過(guò)是否存在，必須結(jié)合行為人將其銷售給一般人，后者有按照盜版光盤自身的性質(zhì)加以使用的可能性時(shí)，才能確定。這說(shuō)明，對(duì)于明知的認(rèn)定，屬于認(rèn)定故意的重要一環(huán)，當(dāng)然需要遵循控方舉證加以證明的訴訟基本要求。對(duì)此，有學(xué)者正確地指出：由于刑事推定涉及訴訟利益和風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)則性分配，因此屬于立法事項(xiàng)，司法解釋原則上不應(yīng)當(dāng)設(shè)立刑事推定。對(duì)某些特殊的犯罪，對(duì)個(gè)別要件事實(shí)，主要涉及主觀要件的“明知”、“目的”等，在證明上特別困難的，根據(jù)司法實(shí)踐的切實(shí)需要，斟酌其合理性，可以作為例外由司法解釋設(shè)立推定規(guī)范，即要求犯罪嫌疑人、被告人提供證明，如果未能提供，可以推定其具備構(gòu)成要件事實(shí)。當(dāng)然，特別需要引起重視的問(wèn)題是：在我國(guó)目前的刑事訴訟中，國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)大仍屬不爭(zhēng)之事實(shí)，訴訟的本質(zhì)還是職權(quán)主義或者超職權(quán)主義的，中國(guó)刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人所享有的律師辯護(hù)權(quán)嚴(yán)重不足，而嫌疑人、被告人及辯護(hù)人的取證權(quán)與舉證能力還因受到諸多限制而十分弱小，加之現(xiàn)行《刑事訴訟法》第93條賦予嫌疑人供述義務(wù)，實(shí)際上已經(jīng)具有證明責(zé)任由被告人分擔(dān)的意義，在這一前提性規(guī)范之下，以推定規(guī)范進(jìn)一步轉(zhuǎn)移證明責(zé)任必須十分謹(jǐn)慎，因此，要求刑事立法的推定規(guī)范設(shè)定，必須充分考慮我國(guó)刑事司法的資源對(duì)比關(guān)系等影響因素論證其利弊，除非十分必要否則設(shè)定。對(duì)于司法個(gè)案，各級(jí)法院和法官只能按照法律的規(guī)定分配證明責(zé)任掌握證明標(biāo)準(zhǔn)，不得無(wú)法律根據(jù)推定構(gòu)成要件事實(shí)。

3.行為人是否具有明知，一般能夠直接認(rèn)定，進(jìn)行推定實(shí)屬多此一舉

在絕大多數(shù)情況下，對(duì)于行為人是否具有明知，結(jié)合很多相關(guān)證據(jù)，尤其是客觀證據(jù)就足可認(rèn)定，而不需要采用推定的方式。例如，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，以明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品為前提。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(2004年12月8日)第9條規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于《刑法》第214條規(guī)定的“明知”：(1)知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；(2)因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過(guò)行政處罰或者承擔(dān)過(guò)民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；(3)偽造、涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(4)其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。上述四種情形，除最后一種極其模糊、難以判斷之外，其他三種完全屬于根據(jù)一定證據(jù)，認(rèn)定行為人具有明知，只是在明知的程度上可能存在差異而已。

4.一般作為推定的明知加以理解的情況，都可以通過(guò)合理解釋來(lái)認(rèn)定明知

司法解釋上關(guān)于明知的規(guī)定，往往使用列舉的方法，并盡可能涵蓋足以認(rèn)定明知的諸種情形。由此，可能給人以司法解釋擴(kuò)大認(rèn)定明知的范圍，從而確定了推定的明知的口實(shí)，有的刑法學(xué)者對(duì)大量“推定的明知”的歸納實(shí)際上也印證了這一點(diǎn)。但是，只要細(xì)致分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：不少被視為推定的明知的情況，都可以通過(guò)合理解釋來(lái)推斷、認(rèn)定行為人的明知。對(duì)此，下文會(huì)區(qū)別各種情況進(jìn)行討論。

三、替代司法解釋上“應(yīng)當(dāng)知道”的表述的建議

在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)某些犯罪的主觀方面的確難以認(rèn)定，因此，司法解釋中與推定有關(guān)的部分，主要涉及行為人是否明知的問(wèn)題。如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(2001年4月5日)、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨

害、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(2003年5月14日)、最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(2002年7月8日)、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(2004年12月8日)、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(2007年12月18日)、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(2007年5月9日)等司法解釋中，都對(duì)“明知”問(wèn)題規(guī)定得極其詳盡。有的學(xué)者將這些規(guī)定均視為推定規(guī)范，認(rèn)為符合司法解釋規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)推定為具有明知。但是，這種觀點(diǎn)是否合理，還需要斟酌、分析。

行為人主觀上的認(rèn)識(shí)，存在“確知”(肯定知道)和“確實(shí)不知”兩極。確實(shí)不知，顯然是行為人對(duì)行為對(duì)象的特殊性、結(jié)果的嚴(yán)重性缺乏認(rèn)識(shí)，其不在故意之列，最多成立疏忽大意過(guò)失。對(duì)此，有關(guān)司法解釋也加以肯定，例如，2003年1月17日最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，行為人“確實(shí)不知”對(duì)方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。

但是，在確知和確實(shí)不知之間，根據(jù)認(rèn)識(shí)程度的強(qiáng)弱，還分別存在“實(shí)知”(事實(shí)上知道)、“或知”(可能知道)、“應(yīng)知”(應(yīng)到知道)3種類型。由此，對(duì)于明知，可以作確知、實(shí)知、或知、應(yīng)知4級(jí)區(qū)分。這些認(rèn)識(shí)因素，絕大多數(shù)與推定無(wú)關(guān)。

(一)明知的分級(jí)

對(duì)于“明知”，不應(yīng)該籠統(tǒng)地加以分析。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為：故意是否成立，“取決于對(duì)自己行為的效果的認(rèn)知，這個(gè)認(rèn)知可以呈現(xiàn)各種不同的強(qiáng)度，從對(duì)可能性有確定的認(rèn)知一直到可能的認(rèn)知，這個(gè)可能的認(rèn)知同樣還表示具有充分的操控能力”。根據(jù)這種觀點(diǎn)，對(duì)于明知進(jìn)行分級(jí)就是合理的。

1.I級(jí)明知：確知

確知，是指根據(jù)被告人口供、被害人指認(rèn)、證人證言或其他各種證據(jù)，可以直接判定行為人肯定地、確切地知道。換言之，確知是從客觀上看，足以直接判斷行為人知道，并且還知道得比較確切，甚至連細(xì)節(jié)也知道。司法解釋中經(jīng)常將明知區(qū)分為知道和應(yīng)當(dāng)知道兩種類型，其中的“知道”，一般就是指這種確知。確知的場(chǎng)合，也可能成立間接故意，即確知通常和希望相結(jié)合，但也可能和放任相結(jié)合。例如，A在現(xiàn)場(chǎng)目擊罪犯B殺害c的全過(guò)程，A就屬于對(duì)B屬于犯罪的人有確知，但在B事后進(jìn)入A的地下室躲藏時(shí)，A并未阻止，任由B藏匿，放任妨害司法的結(jié)果發(fā)生，A就至少具有窩藏的間接故意。

2.Ⅱ級(jí)明知：實(shí)知

實(shí)知，是指事實(shí)上知道。在很多案件中，由于被告人拒不供述，沒(méi)有其他直接證據(jù)，行為人是否肯定地具有明知(確知)，難以確定。但是，結(jié)合案件的其他證據(jù)，足以認(rèn)定行為人實(shí)際上知道對(duì)象或者結(jié)果的，也可以得出其具有明知。換言之，實(shí)知是在沒(méi)有被告人口供可以認(rèn)定行為人確實(shí)知道或者肯定知道的情況下，結(jié)合各種證據(jù)，在司法上推斷其知道。實(shí)知，不僅僅是指行為人客觀上具有明知，而且行為人的這種明知可以由司法人員結(jié)合案件的具體情況加以求得。司法解釋中關(guān)于明知的解釋，大多屬于行為人實(shí)知的情況。

3.Ⅲ級(jí)明知：或知

或知，是指行為人可能知道。在理論上，或知屬于明知的一種。例如，明知是犯罪的人而包庇，就包括行為人對(duì)于被包庇者是否確實(shí)是犯罪的人不好確定的情形，但根據(jù)各種情況，可以高度懷疑行為人確實(shí)不知的辯解，基本可以判斷其可能是犯罪的人。有人會(huì)提出，或知，是指對(duì)對(duì)象、結(jié)果的特殊性有或然性認(rèn)識(shí)，知道結(jié)果可能發(fā)生，也可能不發(fā)生；反過(guò)來(lái)，其也有可能認(rèn)為特定對(duì)象不存在、特定結(jié)果不會(huì)發(fā)生，為什么還認(rèn)為其故意明知?應(yīng)該說(shuō)，或知不是“可能知道”和“不可能知道”之間一半對(duì)一半的關(guān)系，而是根據(jù)案件的具體情況，可以判斷行為人可能知道的概率很大，可能知道的蓋然性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于可能不知道，所以，可以認(rèn)定其存在明知。在我看來(lái)，或知基本上屬于“理論上”的明知，根據(jù)或知的標(biāo)準(zhǔn)，明知的成立范圍會(huì)稍有擴(kuò)大，但是，行為人仍然存在明知，這是不能否認(rèn)的事實(shí)。我國(guó)有的學(xué)者否認(rèn)可能知道屬于明知的范疇，認(rèn)為明知與可能本來(lái)就是矛盾的，從邏輯上不能把它們捏合在一起?！叭绻麄鹘y(tǒng)的‘明知可能的提法能夠成立，那么，這個(gè)世界上還有什么不是‘明知的呢?”但是，這種觀點(diǎn)可能不符合實(shí)際，也與關(guān)于犯罪故意的立法主旨相悖。對(duì)此，有學(xué)者正確地指出，在司法實(shí)務(wù)中，存在不將行為人可能知道(或知)作為明知情形的不正常情況，對(duì)此，必須加以改變。當(dāng)然，在“兩高”迄今為止所公布的司法解釋中，關(guān)于明知的規(guī)定，一般都小于或知的范圍，而能夠被實(shí)知所囊括。

特別需要說(shuō)明的是：凡是在行為人具有確知、或知、實(shí)知的場(chǎng)合，其是否具有明知，完全可以由司法人員結(jié)合案件的直接、間接證據(jù)加以認(rèn)定、判斷，不需要使用推定的方式解決。但是，在《刑法》和司法解釋中規(guī)定有“應(yīng)當(dāng)知道”或者“應(yīng)知”的，少部分屬于刑事推定的范疇，但大部分仍然屬于可以認(rèn)定行為人“實(shí)知”的情況。這也是我在后文中，為什么會(huì)建議今后的司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)大量使用“實(shí)知”或者“實(shí)際上知道”一詞的理由。

4.Ⅳ級(jí)明知：應(yīng)知

應(yīng)知，是指行為人“應(yīng)當(dāng)知道”。在司法解釋中，大量使用“應(yīng)當(dāng)知道”一詞。在應(yīng)知的場(chǎng)合，行為人是否具有認(rèn)識(shí)，是否具有明知，理論上完全可以有不同的解析。

現(xiàn)在，通常的看法是：應(yīng)知，從文意上解釋就是指行為人“應(yīng)當(dāng)(去)知道”，但因?yàn)楦鞣N原因，其事實(shí)上“并不知道”。由于將應(yīng)知的結(jié)局界定為行為人事實(shí)上并不知道，在其無(wú)認(rèn)識(shí)的情況下，即使造成危害結(jié)果，主觀上也最多只能成立過(guò)失。司法解釋用“應(yīng)當(dāng)知道”來(lái)界定故意的問(wèn)題點(diǎn)在于：(1)其側(cè)重點(diǎn)可能是行為人不知道、無(wú)認(rèn)識(shí)；(2)按照規(guī)范的要求和行為人的認(rèn)識(shí)能力，其雖然不知道，但應(yīng)該知道。但是，行為人的這種認(rèn)識(shí)明顯屬于無(wú)認(rèn)識(shí)過(guò)失的范疇。而根據(jù)《刑法》第14條的規(guī)定，故意是指明知結(jié)果必然發(fā)生或者可能發(fā)生而具有希望或者放任的心態(tài)。把應(yīng)當(dāng)知道這種明顯具有過(guò)失成分的認(rèn)識(shí)因素解釋成故意的內(nèi)容，就明顯是不合適的。因此，司法解釋上將應(yīng)知確定為明知的一種表現(xiàn)形式，實(shí)際上是擴(kuò)大了故意的范圍，屬于將過(guò)失強(qiáng)行解釋為故意。例如，對(duì)于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，司法解釋對(duì)于“明知”是犯罪所得及其收益的態(tài)度是，“明知”包括已經(jīng)知道與應(yīng)當(dāng)知道。但有學(xué)者認(rèn)為，這一解釋包括了過(guò)失的情形，需要研究。因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)知道”是贓物，無(wú)論如何不屬于“明知”是贓物，否則便否認(rèn)了過(guò)失與故意的區(qū)別；如果將“應(yīng)當(dāng)知道”是贓物的情形也認(rèn)定為贓物犯罪，則意味著處罰過(guò)失贓物犯罪，但《刑法》并

沒(méi)有規(guī)定過(guò)失贓物犯罪，相反，《刑法》明文要求行為人“明知”是贓物。

前述這種觀點(diǎn)，如果抽象地看，有一定道理。但是，仔細(xì)分析現(xiàn)有關(guān)于“明知”的司法解釋，會(huì)發(fā)現(xiàn)在明知包括“應(yīng)當(dāng)知道”這個(gè)“大帽子”之下，針對(duì)各種具體問(wèn)題所做的解釋中，基本上都與犯罪過(guò)失沒(méi)有關(guān)系，行為人要辯解其完全“不知”，最多只有疏忽大意過(guò)失，非常困難。所以，司法解釋關(guān)于“應(yīng)當(dāng)知道”的解釋，大多存在解釋的具體情形和“應(yīng)當(dāng)知道”不相匹配的情況，這種“文不對(duì)題”的現(xiàn)象之所以出現(xiàn)，實(shí)際上屬于司法解釋的用詞不當(dāng)，極易引起刑法學(xué)界的誤解。

對(duì)于明知的上述4個(gè)分級(jí)，請(qǐng)參見(jiàn)明知分級(jí)示意圖。

(二)兩種類型的“應(yīng)知”

在確定“應(yīng)當(dāng)知道”所針對(duì)的現(xiàn)象都屬于故意的范疇之后，需要進(jìn)一步確定哪些“應(yīng)當(dāng)知道”屬于推定，哪些用“應(yīng)當(dāng)知道”加以概括的明知實(shí)際上是用詞不準(zhǔn)，需要尋找替代方案。

1.屬于推定的“應(yīng)知”

對(duì)于“應(yīng)知”或者“應(yīng)當(dāng)知道”，在少數(shù)情況下，可以理解為行為人不知道，但其“應(yīng)當(dāng)‘去知道”，從而采用推定的方法確定明知的存在。這里試舉兩例：其一，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，行為人明知是盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機(jī)動(dòng)車，而實(shí)施買賣、抵押、拆解、拼裝、更改車輛標(biāo)識(shí)等行為的，以及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員明知是盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機(jī)動(dòng)車而辦理登記手續(xù)的，分別構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及濫用職權(quán)罪。該司法解釋第6條規(guī)定，有以下兩種情況之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上具有明知：(1)沒(méi)有合法有效的來(lái)歷憑證；(2)發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)、車輛識(shí)別代號(hào)有明顯更改痕跡，沒(méi)有合法證明的。對(duì)于這一解釋，有學(xué)者認(rèn)為，從證據(jù)法意義上分析，上述規(guī)定屬于推定規(guī)范。因?yàn)樯鲜鲆?guī)定實(shí)際上是要求涉嫌機(jī)動(dòng)車犯罪的行為人就其買賣、拆解等行為承擔(dān)提供合法來(lái)歷的證明，而在控方承擔(dān)證明責(zé)任的無(wú)罪推定一般原則之下，僅僅因缺乏合法來(lái)源證明即認(rèn)定來(lái)源非法，屬于證明責(zé)任轉(zhuǎn)移及推定的證據(jù)法規(guī)范。在證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的情況下，一旦責(zé)任承擔(dān)方不能有效履行其證明責(zé)任，則不需對(duì)方進(jìn)一步證明，責(zé)任承擔(dān)方應(yīng)承受不利推定的后果。這是證明責(zé)任轉(zhuǎn)移與推定的內(nèi)在聯(lián)系的體現(xiàn)。也就是說(shuō)，如果行為人不能提供合法來(lái)歷憑證或合法更改證明，則應(yīng)推定其實(shí)施了對(duì)非法車輛進(jìn)行交易或改裝等掩飾、隱瞞犯罪所得等違法犯罪行為。雖然該司法解釋的有關(guān)規(guī)定針對(duì)的是“明知”的認(rèn)定，但明知車輛來(lái)源非法，是以沒(méi)有合法有效證明來(lái)推定車輛來(lái)源非法為前提的。因此，這里不能將推定車輛來(lái)源非法與推定“明知”其非法來(lái)源截然分開(kāi)。因?yàn)榍罢呤呛笳叩那疤釛l件——沒(méi)有來(lái)源非法的推定，就沒(méi)有明知的推定。其二，根據(jù)《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品罪的成立，以明知為前提。這里的“明知”，是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其所實(shí)施的行為是走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品行為。該司法解釋第2條第一項(xiàng)規(guī)定：執(zhí)法人員在口岸、機(jī)場(chǎng)、車站、港口和其他檢查站檢查時(shí)，要求行為人申報(bào)為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實(shí)申報(bào)，在其所攜帶的物品內(nèi)查獲毒品的。在控方承擔(dān)證明責(zé)任的大前提下，因?yàn)樾袨槿瞬簧陥?bào)就認(rèn)定行為人是在為他人運(yùn)輸毒品，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到運(yùn)輸者身上，屬于推定明知的情形。因?yàn)椴慌懦秊樗藬y帶物品的人親自看見(jiàn)委托人清點(diǎn)、封裝物品，從而認(rèn)為自己所攜帶的物品沒(méi)有法律瑕疵，無(wú)須申報(bào)。但在證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的情況下，一旦攜帶物品的人不能有效履行其證明責(zé)任，就要承受推定的后果。

2.不屬于推定，且應(yīng)當(dāng)改變表述方式的“應(yīng)知”

需要特別指出的是，在多數(shù)情況下，都可以將“應(yīng)當(dāng)知道”理解為行為人對(duì)于行為對(duì)象的特殊性或者結(jié)果的嚴(yán)重性“應(yīng)當(dāng)‘是知道的”，從而不需要通過(guò)推定的方式，而是用認(rèn)定、推斷、推論的方式，就可以確定行為人具有明知。這種分析的著眼點(diǎn)在于結(jié)合案件中的所有重要證據(jù)，可以判定行為人實(shí)際上“知道”。這個(gè)意義上的明知，從本質(zhì)上看，和前述的Ⅱ級(jí)明知(實(shí)知)具有相同的意義。

例如，《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第5條規(guī)定，行為人明知自己的行為違反國(guó)家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進(jìn)出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國(guó)家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為具有走私的主觀故意。走私主觀故意中的明知是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“明知”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：(1)逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國(guó)家禁止進(jìn)出境的貨物、物品的；(2)用特制的設(shè)備或者運(yùn)輸工具走私貨物、物品的；(3)未經(jīng)海關(guān)同意，在非設(shè)關(guān)的碼頭、海(河)岸、陸路邊境等地點(diǎn)，運(yùn)輸(駁載)、收購(gòu)或者販賣非法進(jìn)出境貨物、物品的；(4)提供虛假的合同、發(fā)票、證明等商業(yè)單證委托他人辦理通關(guān)手續(xù)的；(5)以明顯低于貨物正常進(jìn)(出)口的應(yīng)繳稅額委托他人代理進(jìn)(出)口業(yè)務(wù)的；(6)曾因同一種走私行為受過(guò)刑事處罰或者行政處罰的；(7)其他有證據(jù)證明的情形。有學(xué)者正確地指出：上述規(guī)定應(yīng)屬依靠間接證據(jù)進(jìn)行“推斷”，而非推定。因?yàn)樾袨槿瞬捎锰颖芎ｊP(guān)監(jiān)管的方式、設(shè)備或工具，選擇逃避監(jiān)管的地點(diǎn)，采用虛假的商業(yè)單證，或以明顯低于正常應(yīng)繳稅額委托他人代理業(yè)務(wù)等情況，一般情況下，均可反映出行為人對(duì)走私的明知，據(jù)此可以合乎邏輯地推斷出行為人的犯罪故意。

又如，根據(jù)前述《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條規(guī)定：“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外……(2)以偽報(bào)、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運(yùn)輸、郵寄的物品中查獲毒品的；(3)執(zhí)法人員檢查時(shí)，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的；(4)體內(nèi)藏匿毒品的；(5)為獲取不同尋常的高額或不等值的報(bào)酬而攜帶、運(yùn)輸毒品的；(6)采用高度隱蔽的方式攜帶、運(yùn)輸毒品的；(7)采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的；(8)其他有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的”。除這里的第8種情形外，從第2到第7種情形，都屬于結(jié)合客觀事實(shí)就可以判斷行為人實(shí)際上知道自己走私、販賣、運(yùn)輸、持有的是毒品。

(三)替代司法解釋中不屬于推定的“應(yīng)知”的新方案

到此為止，我可以得出的結(jié)論是：在司法解釋中，許多使用“應(yīng)當(dāng)知道”加以概括的明知，都應(yīng)該更改表述方式，用Ⅱ級(jí)明知(實(shí)知)或者“實(shí)際上明知”來(lái)表述，這樣，司法解釋上的明知，就包括I級(jí)明知(確知)和Ⅱ級(jí)明知(實(shí)知)兩種形態(tài)。

根據(jù)這種理解，司法解釋上的明知，在可以用“確知”和“實(shí)知”來(lái)描述時(shí)，其都需要控方舉證加以證明，并且是在司法上可以判定的明知，而非推定的明知。這樣，可以對(duì)目前用“應(yīng)當(dāng)知道”來(lái)概括的明知區(qū)別情況進(jìn)行剝離：凡是不屬于推定的“應(yīng)知”，一律用“實(shí)知”替代，從而減少“應(yīng)當(dāng)知道”這類容易引起歧義和非議的表述，增加司法解釋的精準(zhǔn)性。例如，最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(2000年11月22日)第10條規(guī)定，《刑法》第345條規(guī)定的非法收購(gòu)盜伐、濫伐林木罪中的“明知”，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。具有下列情形之一的，可以視為“應(yīng)當(dāng)知道”，但是，有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：(1)在非法的木材交易場(chǎng)所或者銷售單位收購(gòu)木材的；(2)收購(gòu)以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格出售的木材的；(3)收購(gòu)違反規(guī)定出售的木材的。這個(gè)司法解釋中所說(shuō)的應(yīng)當(dāng)知道，實(shí)際上都可以根據(jù)其中列舉的任意一種情況判斷行為人實(shí)際上知道，可以直接認(rèn)定其明知。

當(dāng)然，對(duì)極少數(shù)不得已需要使用推定方法判斷明知的司法解釋，可以保留“應(yīng)當(dāng)知道”的表達(dá)方式。因此，對(duì)明知進(jìn)行分級(jí)，將其內(nèi)涵進(jìn)一步細(xì)化，充分考慮了刑事證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)問(wèn)題，也有助于司法解釋的精確化，其意義不可低估。

責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)