閻　磊

[摘要]公司成立后，發(fā)起人的民事責(zé)任分為對公司的責(zé)任和對第三人的責(zé)任。對公司的責(zé)任包括出資違約責(zé)任、資本充實責(zé)任和損害賠償責(zé)任等。對第三人的責(zé)任包括契約連帶責(zé)任、侵權(quán)連帶責(zé)任和對認(rèn)股人的信息公開責(zé)任等。

[關(guān)鍵詞]公司；發(fā)起人；民事責(zé)任

[中圖分類號]DF913[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1672—7320(2009)01—0017—05

作為公司的組織者和創(chuàng)辦者，發(fā)起人在公司設(shè)立過程中，與其它相關(guān)主體(成立后公司、認(rèn)股人和債權(quán)人)相比處于一種優(yōu)勢地位。因此，各國公司法無不設(shè)定發(fā)起人責(zé)任制度，用以避免和懲罰發(fā)起人操縱公司設(shè)立謀取不正當(dāng)利益及因發(fā)起人設(shè)立行為產(chǎn)生的其它弊端。我國公司法修訂后亦增加了此方面的規(guī)定。發(fā)起人的民事責(zé)任分為公司成立后發(fā)起人的民事責(zé)任和公司不成立時發(fā)起人的民事責(zé)任。根據(jù)發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任的對象不同，將公司成立后的民事責(zé)任分為發(fā)起人對公司的責(zé)任和發(fā)起人對第三人的責(zé)任。

一、公司成立后發(fā)起人對公司的民事責(zé)任

公司成立后發(fā)起人對公司的責(zé)任由出資違約責(zé)任、資本充實責(zé)任和損害賠償責(zé)任構(gòu)成。出資違約責(zé)任是指發(fā)起人因違反公司章程中所規(guī)定的出資繳納義務(wù)而由該發(fā)起人對公司承擔(dān)的民事責(zé)任。按照行為方式的不同，發(fā)起人違反出資義務(wù)主要表現(xiàn)為出資義務(wù)不履行和出資不實兩種情形。

出資義務(wù)不履行是指發(fā)起人完全不履行出資義務(wù)。在實踐中，按照行為方式的不同，出資義務(wù)不履行又可分為拒絕出資、不能出資、虛假出資、抽逃出資和遲延出資。其中，拒絕出資、虛假出資、抽逃出資和遲延出資都是因發(fā)起人的主觀故意而產(chǎn)生，不能出資則因發(fā)起人意志以外的客觀因素的變化而產(chǎn)生。

關(guān)于發(fā)起人出資違約責(zé)任的歸責(zé)原則，各國的公司立法和實踐中多采無過錯責(zé)任原則，即無論發(fā)起人是主觀上不愿履行還是客觀上履行不能，只要存在著出資義務(wù)不履行或出資不實的客觀事實，違反出資義務(wù)的發(fā)起人就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

發(fā)起人承擔(dān)出資違約責(zé)任的內(nèi)容是：(1)補(bǔ)交出資或出資差額及其遲延利息。出資義務(wù)不履行時，該發(fā)起人向公司補(bǔ)交出資及遲延利息；出資不實時，該發(fā)起人向公司補(bǔ)交出資差額及遲延利息。這里需要指出的是，此責(zé)任是由違約的發(fā)起人個人承擔(dān)責(zé)任，而不是由發(fā)起人全體承擔(dān)。(2)損害賠償責(zé)任，即承擔(dān)出資違約給公司造成的損害。這里的損害賠償責(zé)任是指發(fā)起人承擔(dān)了資本充實責(zé)任，但同時因出資不履行或出資不實而對公司造成了損失的，發(fā)起人還應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。由此可見，因出資違約造成的損害賠償責(zé)任應(yīng)由違約的發(fā)起人和其它發(fā)起人共同承擔(dān)。

公司法修訂后在第28條和第84條分別規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司發(fā)起人的出資違約責(zé)任。第28條第2款規(guī)定：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！笔紫?，在公司成立的情形下，出資違約的股東應(yīng)向公司而不是向已繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。因為，此時公司已經(jīng)成立．股東違反的是在公司章程中規(guī)定的股東對公司的出資義務(wù)；違約股東承擔(dān)責(zé)任是向公司繳納其應(yīng)當(dāng)繳納的出資及遲延利息，而不是向已經(jīng)足額繳納出資的股東繳納。其次，“股東”用語頗為不妥，因為因發(fā)起人的出資義務(wù)不履行或出資不實而導(dǎo)致公司不能成立時，根本無股東可言。因此，兩者應(yīng)當(dāng)區(qū)分說明，建議修改為“股東不按照前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)違約責(zé)任；若因此而導(dǎo)致公司不能成立，應(yīng)向足額繳納出資的認(rèn)股人承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

所謂資本充實責(zé)任是指發(fā)起人為達(dá)到法定資本額或滿足公司章程的要求，對認(rèn)股人未認(rèn)繳的出資以及其它發(fā)起人未認(rèn)繳的出資承擔(dān)的法律責(zé)任。它是公司法規(guī)定的一項特殊的民事責(zé)任，其性質(zhì)是一種法定責(zé)任，不以發(fā)起人的約定為必要，也不能以公司章程或股東大會決議來免除。其責(zé)任的承擔(dān)主體是發(fā)起人團(tuán)體，而不是發(fā)起人個人，因此，資本充實責(zé)任是連帶責(zé)任，其歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任原則。

關(guān)于資本充實責(zé)任的內(nèi)容，各國公司法規(guī)定不盡一致。一般說來，發(fā)起人的資本充實責(zé)任包括認(rèn)購擔(dān)保責(zé)任、繳納擔(dān)保責(zé)任、差額填補(bǔ)責(zé)任和損害賠償責(zé)任。我國公司法修訂后在第3l條和94條規(guī)定了有限責(zé)任公司設(shè)立者和股份有限公司發(fā)起人的資本充實責(zé)任。

損害賠償責(zé)任是指在公司的設(shè)立過程中，發(fā)起人的行為對公司造成損害時，發(fā)起人對公司承擔(dān)的損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。按照造成損害的原因不同，可將發(fā)起人的損害賠償責(zé)任分為出資損害賠償責(zé)任和怠于履行職務(wù)的賠償責(zé)任兩類。

出資損害賠償責(zé)任是指發(fā)起人承擔(dān)了資本充實責(zé)任，但同時因出資不履行或出資不實而對公司造成損失的，發(fā)起人還應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。出資損害賠償責(zé)任是公司法上的一種特殊的民事責(zé)任。歸責(zé)原則采無過錯責(zé)任原則，只要有損害事實即可，發(fā)起人是否有過錯則在所不問。與資本充實原則的內(nèi)容相對應(yīng)，出資損害賠償責(zé)任的內(nèi)容有認(rèn)繳賠償責(zé)任和差額賠償責(zé)任。

發(fā)起人怠于職守的賠償責(zé)任是指發(fā)起人在公司設(shè)立過程中，違反了忠實義務(wù)和謹(jǐn)慎義務(wù)而對公司造成損害時．向公司承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。根據(jù)發(fā)起人違反的義務(wù)性質(zhì)不同，該責(zé)任可分為發(fā)起人違反忠實義務(wù)的賠償責(zé)任和發(fā)起人違反謹(jǐn)慎義務(wù)的賠償責(zé)任。

冒濫行為賠償責(zé)任是指發(fā)起人所得的報酬或特別利益，以及公司所負(fù)擔(dān)的設(shè)立費(fèi)用過高或過多，致使公司遭受損害時而由發(fā)起人承擔(dān)的賠償責(zé)任。許多國家如德國、日本和我國臺灣地區(qū)都對冒濫行為的賠償責(zé)任作了明確規(guī)定。德國股份公司法第46條第2款規(guī)定。如果發(fā)起人通過設(shè)立費(fèi)用故意或嚴(yán)重過失而使公司受到損失，那么，所有發(fā)起人應(yīng)作為總債務(wù)人對公司賠償損失。我國臺灣地區(qū)公司法第147條和第149條規(guī)定，對報酬、特別利益和設(shè)立費(fèi)用有冒濫行為，對公司造成損失的，公司得向發(fā)起人請求賠償。日本商法中也有類似規(guī)定。

冒濫行為的賠償責(zé)任的歸責(zé)主體，除了冒濫行為實施者要承擔(dān)賠償責(zé)任外，其它發(fā)起人對此承擔(dān)無過錯連帶責(zé)任。歸責(zé)客體一般包括發(fā)起人的報酬、特別利益和設(shè)立費(fèi)用，且各國公司法一般要求在章程的相對必要記載事項中加以記載。在歸責(zé)原則上，要求冒濫行為的實施者具有主觀上的故意或嚴(yán)重過失，而對其它承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)起人則適用無過錯責(zé)任原則。

我國公司法對冒濫行為的賠償責(zé)任未作規(guī)定，是立法上的一個疏漏。建議借鑒其它國家的立法經(jīng)驗，規(guī)定發(fā)起人冒濫行為的賠償責(zé)任。在將冒濫行為的客體(即發(fā)起人報酬、特別利益和設(shè)立費(fèi)用)等規(guī)定為章程相對必要記載事項的同時，規(guī)定發(fā)起人如果規(guī)定發(fā)起人如果在報酬、特別利益和設(shè)立費(fèi)用報酬、特別利益或設(shè)立費(fèi)用等方面存在而使公司受到損失的，冒濫行為的實施者要對公司承擔(dān)賠償責(zé)任，其它發(fā)起人要對此承擔(dān)無過錯連帶賠償責(zé)任。

各國司法實踐中時常損害公司利益的是發(fā)起人與設(shè)立中公司之間的交易，一般稱為自我交易。早期的英美公司法，對于自我交易采取嚴(yán)格禁止的態(tài)度，但隨著公司制度的發(fā)展以及普遍化，其弊端也日益顯現(xiàn)。公開公司為擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，往往通過設(shè)立全資或控股公司的方式來建立企業(yè)集團(tuán)，而企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部各公司之間的交易屢見不鮮。與其禁而不

絕，不如承認(rèn)它的存在并對其進(jìn)行規(guī)制。因此，美國和英國都承認(rèn)自我交易，但前提條件是交易人必須向公司披露此項交易并接受公司的審查和同意。

大陸法系國家公司法多通過界定發(fā)起人向公司轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同的效力，來對發(fā)起人的自我交易進(jìn)行規(guī)制。因為，發(fā)起人往往會在與公司的轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同中，以追求個人利益為先，而損害公司利益。日本、韓國、德國均將發(fā)起人與公司之間的轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同規(guī)定為章程的相對必要記載事項，非經(jīng)記載于章程不發(fā)生效力。轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的價格、數(shù)量要受到創(chuàng)立大會或其它有關(guān)機(jī)關(guān)的審查。同時還規(guī)定了公司可以通過事后的訴訟程序來否認(rèn)自我交易的效力(將來成立的公司如發(fā)現(xiàn)設(shè)立過程中發(fā)起人與公司的交易行為不利于公司，有權(quán)對此提出訴訟)。

英美法系國家公司法中，發(fā)起人的忠實義務(wù)主要體現(xiàn)在不得利用職權(quán)謀取秘密利益。發(fā)起人獲取秘密利益的主要方式是將自己的財產(chǎn)用昂貴的價格賣給公司。為防止此類行為的發(fā)生，英美法對發(fā)起人課以嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，或向完全獨(dú)立的董事會披露，或向公司現(xiàn)有的或即將成為股東的成員披露。如果發(fā)起人違反信息披露義務(wù)而獲得秘密利益時，英國公司法區(qū)分兩種情形，賦予公司不同的救濟(jì)權(quán)。(1)轉(zhuǎn)讓于公司的財產(chǎn)是發(fā)起人未擔(dān)任發(fā)起人之前就已經(jīng)購置的。此種情形下，如果發(fā)起人未披露其在與公司的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中獲得的利益，公司享有選擇權(quán)：一是選擇撤銷合同，即將財產(chǎn)退回發(fā)起人并向發(fā)起人索回價款；二是接受該財產(chǎn)，但不得追討利益，除非受到損失，即公司從發(fā)起人購買該財產(chǎn)的價格高于當(dāng)時市場價格的差額。(2)轉(zhuǎn)讓于公司的財產(chǎn)是發(fā)起人擔(dān)任公司發(fā)起人后購置的。此種情形下，如果發(fā)起人未披露其在轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)中獲得的利益，公司同樣享有選擇權(quán)：可以撤銷合同，因為發(fā)起人具有主觀上的故意；如果公司喪失撤銷權(quán)或不愿行使撤銷權(quán)時，則可以向發(fā)起人追討其獲得的秘密利益。

與其它國家相比，我國公司法對自我交易的規(guī)制十分薄弱，只在第149條中規(guī)定董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，并在第150條原則性地規(guī)定了董事、監(jiān)事和經(jīng)理的賠償責(zé)任，但對自我交易的處理方法卻沒有規(guī)定，不能不說是立法上的一大疏漏。由此造成了我國司法實踐中發(fā)起人和大股東利用自我交易獲取不當(dāng)利益現(xiàn)象的大量存在。因此，在今后公司法修改中，我國應(yīng)借鑒其它國家尤其是英美法系國家的做法，在有條件地肯定自我交易的前提下，補(bǔ)充規(guī)定對自我交易的監(jiān)督審查機(jī)制和處理辦法，建立起一套系統(tǒng)有效的自我交易規(guī)范體系。

發(fā)起人雖沒有將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給公司，但卻搶占了公司的交易機(jī)會，從而使自己獲得了本屬公司的利益；或者是在設(shè)立過程中接受賄賂，從而損害了公司的利益的情況，都是發(fā)起人違反忠實義務(wù)的表現(xiàn)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于搶占公司交易機(jī)會的情況，應(yīng)參照公司法對于董事行使歸人權(quán)的規(guī)定，由公司對發(fā)起人獲得的利益行使歸人權(quán)。對接受賄賂損害公司利益的，應(yīng)由公司將其收受的賄賂收回，并要求其對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人由于未能盡到合理的謹(jǐn)慎而給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。各國鑒于發(fā)起人的謹(jǐn)慎義務(wù)與董事義務(wù)的相似性，一般都規(guī)定對發(fā)起人的謹(jǐn)慎義務(wù)準(zhǔn)用董事之規(guī)定。合理的謹(jǐn)慎是一個比較抽象的概念，很難把握和界定。

大致說來，大陸法系國家傾向于采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。日本有學(xué)者認(rèn)為：“董事應(yīng)當(dāng)以社會通念上處于董事地位之人通常被要求的注意遂行其義務(wù)?！钡聡豆煞莨痉ā返?3條則規(guī)定董事對公司的“營業(yè)及業(yè)務(wù)執(zhí)行的秘密承擔(dān)保密義務(wù)，并對其管理的公司事務(wù)，應(yīng)盡通常正直而又嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉I(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)者的注意?！笨梢?，德國法上的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)較高，是一種“專家標(biāo)準(zhǔn)”。在董事是否盡了注意義務(wù)的糾紛中，董事應(yīng)負(fù)特殊的舉證責(zé)任。

關(guān)于謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，美國《統(tǒng)一商法典》第8章第30項規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)履行作為一個董事的責(zé)任，包括作為一個委員會的責(zé)任，他應(yīng)當(dāng)(1)懷有善意；(2)以一個正常謹(jǐn)慎的人在類似情況下應(yīng)有的謹(jǐn)慎從事履行其責(zé)任；(3)以合理相信是符合公司最佳利益的方式?！庇ㄒ淹ㄟ^長期的判例形成了如下靈活規(guī)則：(1)對于不具有某種專業(yè)資格和經(jīng)驗的非執(zhí)行董事而言，應(yīng)適用主觀性標(biāo)準(zhǔn)，即只有在該董事盡了其最大努力時，才被視為履行了合理注意。(2)對于具有所涉的事務(wù)專業(yè)資格或經(jīng)驗的非執(zhí)行董事而言，應(yīng)運(yùn)用客觀性標(biāo)準(zhǔn)，即只有該董事履行了具有同類專業(yè)水平或經(jīng)驗的專業(yè)人員所應(yīng)該履行的注意程度，才被視為有了合理的注意。(3)執(zhí)行董事通常是具有專業(yè)才能依照服務(wù)合同受聘的人員，故于執(zhí)行董事而言。應(yīng)運(yùn)用更嚴(yán)格的推定知悉原則，也就是說，執(zhí)行董事受聘的服務(wù)合同中應(yīng)推定存在某種默示條款。受聘董事必然具有受聘職位所應(yīng)該具有的技能或知識。

我國公司法對發(fā)起人的謹(jǐn)慎義務(wù)沒有規(guī)定．但隨著公司法理論和實踐的發(fā)展，謹(jǐn)慎義務(wù)的重要性也日益突出。因此，建議我國公司法借鑒英美法系的判例法規(guī)則，在立法中根據(jù)不同的發(fā)起人課以相應(yīng)的謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定違反此義務(wù)應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，從而督促發(fā)起人在公司設(shè)立中盡職盡責(zé)，防止和減少發(fā)起人怠于職守、漠視公司利益現(xiàn)象的發(fā)生。

二、公司成立后發(fā)起人對第三人的民事責(zé)任

關(guān)于發(fā)起人在公司成立的場合，因設(shè)立過程中產(chǎn)生的債務(wù)以及侵權(quán)造成的損害，是否應(yīng)對第三人承擔(dān)責(zé)任的問題，學(xué)術(shù)界有兩種截然對立的觀點(diǎn)。

否定說認(rèn)為發(fā)起人沒有責(zé)任。如果法人機(jī)關(guān)成員執(zhí)行職務(wù)的行為，致使第三人受到損害，要由法人和行為人負(fù)連帶賠償責(zé)任的話，“固然可以使其法人機(jī)關(guān)成員慎重守法，有利于加強(qiáng)他們的責(zé)任，但在法理上卻有了矛盾，既然法人機(jī)關(guān)成員在執(zhí)行職務(wù)時所為的行為，就是法人的行為，那么對其后果理應(yīng)由法人承擔(dān)責(zé)任，為什么又要與法人機(jī)關(guān)成員共同承擔(dān)連帶責(zé)任呢?”第三人因發(fā)起人的職務(wù)行為而遭受的損失，對發(fā)起人而言只是一種間接侵權(quán)，因此發(fā)起人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

肯定說認(rèn)為發(fā)起人有責(zé)任。從法理角度而言，發(fā)起人不負(fù)直接的責(zé)任。但由于公司的設(shè)立事關(guān)重大，于公眾投資者利益關(guān)涉甚密，同時發(fā)起人又擁有廣泛的權(quán)利，掌握著信息優(yōu)勢，因此，第三人與發(fā)起人相比處于弱勢地位。若不規(guī)定發(fā)起人的連帶賠償責(zé)任，不利于保護(hù)弱勢第三人的利益。故公司法應(yīng)強(qiáng)化發(fā)起人的義務(wù)和責(zé)任，要求其負(fù)連帶賠償之責(zé)，以保護(hù)第三人利益，維護(hù)交易安全。

肯定說現(xiàn)已成為通說，對發(fā)起人課以對第三人的連帶賠償責(zé)任，也是當(dāng)今立法之潮流。大陸法系的日本和臺灣地區(qū)對此作了明文規(guī)定，英美國家也通過判例承認(rèn)了肯定說。1972年的《歐洲共同體法案》也作了這樣的規(guī)定。筆者也贊同肯定說，在一定程度上突破機(jī)關(guān)成員對第三人不負(fù)責(zé)任的界限，規(guī)定發(fā)起人與公司一起對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任是合理的。

發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任的第三人的范圍一般包括債權(quán)人和認(rèn)股人。發(fā)起人在設(shè)立過程中往往以公司名義與債權(quán)人直接進(jìn)行交易，債權(quán)人當(dāng)然成為第三人。認(rèn)股人在認(rèn)股過程中處于弱者地位，法律為保護(hù)廣大認(rèn)股人的利益，特將認(rèn)股人也置于第三人的地位，使對其的保護(hù)水平與債權(quán)人處于同一水平線上。

公司成立時發(fā)起人對第三人的責(zé)任分為契約連帶責(zé)任、侵權(quán)連帶責(zé)任以及對認(rèn)股人的信息公開責(zé)任。

如前所述，發(fā)起人的設(shè)立行為可以分為設(shè)立必要行為和開業(yè)準(zhǔn)備行為。對于設(shè)立必要行為，理應(yīng)由公司承擔(dān)責(zé)任；對于經(jīng)公司承認(rèn)的開業(yè)準(zhǔn)備行為，也由公司來承擔(dān)責(zé)任。但發(fā)起人對設(shè)立必要行為和經(jīng)公司承認(rèn)的開業(yè)準(zhǔn)備行為是否仍承擔(dān)連帶責(zé)任呢?這就涉及到發(fā)起人的契約連帶責(zé)任的問題了。

所謂契約連帶責(zé)任是指即使成立后的公司承認(rèn)了發(fā)起人設(shè)立階段因契約而產(chǎn)生的債務(wù)，發(fā)起人仍應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。在這一問題上，大陸法系和英美法系的有不同的做法，但現(xiàn)在已有趨同的傾向，發(fā)起人的契約連帶責(zé)任已得到越來越多國家的承認(rèn)。

大陸法系的臺灣地區(qū)公司法對此予以了明文規(guī)定。臺灣公司法第155條第2款規(guī)定：“發(fā)起人對于公司在設(shè)立登記前所負(fù)債務(wù)，在登記后也負(fù)連帶責(zé)任。從法理而言，發(fā)起人于設(shè)立公司時所負(fù)之債務(wù)應(yīng)屬于設(shè)立中公司，依同一體說，若公司設(shè)立成功，則公司應(yīng)承擔(dān)此債務(wù)，然公司法為確保公司債權(quán)之必獲清償，特規(guī)定發(fā)起人于公司成立后亦應(yīng)負(fù)連帶清償之責(zé)。”

英美法系國家的處理辦法比較靈活。對于發(fā)起人以個人名義訂立的合同，公司成立后不準(zhǔn)接受．其所產(chǎn)生的債務(wù)一律由發(fā)起人承擔(dān)。對于發(fā)起人以公司名義訂立的合同，如果成立后的公司以明示或默示方式承認(rèn)了合同(合同更新)，那么合同的責(zé)任由公司承擔(dān)，發(fā)起人可以解除責(zé)任。但法院在考慮到各種具體情形的基礎(chǔ)上，極有可能作出發(fā)起人于公司之間不存在合同更新的判決，從而判令發(fā)起人承擔(dān)個人責(zé)任。

我國公司法第95條僅規(guī)定了公司不能成立時發(fā)起人對第三人應(yīng)負(fù)的責(zé)任，而對公司成立后發(fā)起人的契約連帶責(zé)任沒有予以規(guī)定。建議在吸收大陸法系公司法對發(fā)起人契約連帶責(zé)任作出明確規(guī)定做法的基礎(chǔ)上，借鑒英美法系國家的靈活做法，在規(guī)定發(fā)起人承擔(dān)契約連帶責(zé)任的同時，給予公司選擇是否承認(rèn)合同的權(quán)利。

侵權(quán)連帶責(zé)任是指發(fā)起人在公司設(shè)立過程中致人損害時，應(yīng)與公司一起對他人負(fù)連帶賠償責(zé)任。大陸法系的日本商法第193條、韓國商法第322條第2款和臺灣地區(qū)公司法第23條和第8條都對此作了明確規(guī)定。

需要指出的是，侵權(quán)連帶責(zé)任的主體僅限于違法行為人，而不包括其它發(fā)起人。但是，如果違法行為人是多人時，多人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

我國公司法僅規(guī)定了發(fā)起人對公司的損害賠償責(zé)任和公司不成立時發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)的連帶責(zé)任，而對公司成立時，發(fā)起人對第三人的侵權(quán)連帶責(zé)任沒有規(guī)定，對第三人利益的保護(hù)顯然不利。建議借鑒其他大陸法系國家的立法，增加規(guī)定：“公司成立后，發(fā)起人對在公司設(shè)立過程中因故意或重大過失而給第三人造成損害的，該發(fā)起人與公司一起對第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

發(fā)起人和認(rèn)股人在公司設(shè)立信息的占有方面是不均等的。發(fā)起人作為設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，具有優(yōu)先獲取公司設(shè)立信息的便利，很可能利用信息優(yōu)勢，欺騙和誤導(dǎo)認(rèn)股人，而自己從中獲利。解決發(fā)起人與認(rèn)股人信息不對稱的關(guān)鍵是信息公開制度。因此，發(fā)起人對認(rèn)股人的責(zé)任主要是信息公開責(zé)任。

信息公開又稱信息披露，是指發(fā)起人對于設(shè)立中公司的信息必須完全、及時、準(zhǔn)確公開，以此來保證信息資源能為利益相關(guān)方均等占有。公司信息公開制度始于1845年的英國公司法，后為美國1933年的《證券法》和1934年的《證券交易法》所采納?，F(xiàn)在，信息公開制度不僅是各國證券法的核心內(nèi)容之一，也是公司法規(guī)定的重要內(nèi)容。

發(fā)起人對于認(rèn)股人的信息公開責(zé)任包括兩方面的內(nèi)容：發(fā)起人未交付公開說明書的責(zé)任和公開說明書內(nèi)容虛偽、欠缺時的責(zé)任。

許多國家和地區(qū)為切實保護(hù)認(rèn)股人利益，防止發(fā)起人濫用權(quán)利，對發(fā)起人未公開說明書的責(zé)任予以明確嚴(yán)格的規(guī)定。例如法國《商事公司法》第74條、美國《證券法》第5條、第12條，日本《證券交易法》第15條，我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第31條、第32條等。

各國對此責(zé)任的歸責(zé)原則不盡相同，美國和日本采取的是嚴(yán)格責(zé)任原則，即只要發(fā)起人有不交付公開說明書的事實且損害和不交付行為有因果關(guān)系即可，而對認(rèn)股人是否出于善意則在所不問。臺灣地區(qū)規(guī)定由認(rèn)股人負(fù)善意與否的舉證責(zé)任，對認(rèn)股人利益的保護(hù)不利。較為妥當(dāng)?shù)奶幚矸椒ㄊ?，發(fā)起人承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，認(rèn)股人的善意與否并不影響發(fā)起人責(zé)任的成立，但認(rèn)股人非善意可成為發(fā)起人免責(zé)的條件。這樣規(guī)定有利于保護(hù)認(rèn)股人的利益，同時也使發(fā)起人在一定條件下可以免責(zé)，較為公平，也是適應(yīng)我國國情的。

各國法律對發(fā)起人在公開說明書內(nèi)容虛偽、欠缺時的責(zé)任，均有規(guī)定。我國規(guī)范發(fā)起人信息公開責(zé)任的法律主要是《公司法》和《證券法》。依據(jù)我國公司法和證券法只規(guī)定了發(fā)起人制作虛假的招股說明書募集股份和未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票所要承擔(dān)的法律責(zé)任。對發(fā)起人在招股說明書中有嚴(yán)重誤導(dǎo)性陳述、重大欠缺時所應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任沒有規(guī)定。雖然在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第17條規(guī)定，全體發(fā)起人以及主承銷商應(yīng)當(dāng)在招股說明書上簽字，保證招股說明書沒有虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，并保證對其承擔(dān)連帶責(zé)任，但對什么是“嚴(yán)重誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏”卻沒有相應(yīng)解釋。因此，建議公司法吸收《股票發(fā)行與交易管理暫行規(guī)定》第17條的精神，補(bǔ)充對于招股說明書不應(yīng)有嚴(yán)重誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏的規(guī)定，并借鑒其他國家的做法，對“嚴(yán)重誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏”進(jìn)行明確解釋。

2005年我國公司法的修訂，借鑒了其他國家的立法，也總結(jié)了公司法施行十多年的實務(wù)經(jīng)驗，在許多制度和規(guī)則上做了重大的突破和創(chuàng)新，但也不可避免地存在一些不完善的地方。比如在發(fā)起人的民事責(zé)任方面還存在以上談到的諸多不足。對此，還望法學(xué)界同仁進(jìn)行積極地思考、探討并完善之。

(責(zé)任編輯車英)