李云霖

[摘要]我國《就業(yè)促進法》關于第27條中的“不適合女性崗位”是消極性保護措施，即外觀上是保護條款，事實上也含有限制女性工作權的影像。確定“不適合女性崗位”的范圍和種類承載著保障女性權益與保護女性就業(yè)平等權的雙重使命。遵循性別差異原則、保護與平等均衡原則、形式平等與實質平等兼顧等原則，遵從生理差異分層、職業(yè)活動層級和真實職業(yè)資格的循序分析應有助于更好地達成上述目標。

[關鍵詞]平等權；兩性差異；生理差異分層；職業(yè)活動層級；真實職業(yè)資格

[中圖分類號]DF9[文獻標識碼]A[文章編號]1672—7320(2009)01—0012—05

我國《就業(yè)促進法》第27條第2款規(guī)定：用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。不適合女性工種或崗位(以下簡稱“不適合女性崗位”)的明確規(guī)定是當務之急，因此，該法的實施更關系到億萬女性勞動者的切身利益。作為分配正義的立法，直接關系到行政執(zhí)法和法院的司法判斷，故而對立法質量的期盼顯得尤為迫切。本文試圖從憲法平等權的角度對“不適合女性崗位”范圍的確定提出管見，以期該法更加完善合理。

一、女性就業(yè)平等權與“不適合女性崗位”的關系

憲法規(guī)定婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利，立法又要規(guī)定“不適合女性崗位”、女性就業(yè)平等權與“不適合女性崗位”是否有沖突呢?平等是一個以“比較”作為前提的概念，并具有雙重性：對國家來說，表現(xiàn)為平等原則，是規(guī)范國家所有行為的法規(guī)范原則；對個人來說，則是平等權，要求個人擁有與行使的權利相同且權利內容應該平等。當作為權利看待時，在權利屬性上，平等權與其它憲法性權利有所不同。首先，它是復數(shù)性、基礎性的憲法權利。平等權須與其它基本權競合而成為復數(shù)基本權，如通過政治平等權、經濟平等權、社會平等權和文化平等權等具體表現(xiàn)出來。其次，平等權具有程序權的性質。就女性在勞動方面的平等權來說，《憲法》第33、42條是一般的平等權條款，第48條是具體規(guī)范女性勞動平等權的條文。依照上述規(guī)定，“不適合女性崗位”與平等權表面上似乎有沖突。法律是人、事、物的規(guī)范，事實上人與人之間確實存在許多差異，如果對這些差異視而不見，一律要求絕對平等，自然會事與愿違。因此，憲法中的平等權在本質上并沒有禁止法律上所有差別的意蘊，即并不禁止那些具有特定合理根據(jù)的差別——禁止不合理的差別與承認合理的差別統(tǒng)一于平等權之中。因為是‘合理的差別待遇，并不違反平等原則”。因此，不適合女性崗位如果建立在合理的差別待遇基礎之上且并非恣意地差別對待，則契合于平等權的實質內容。

二、“不適合女性崗位”和女性就業(yè)平等權平衡途徑的域外考察

“不適合女性崗位”是為防范、消除對女性勞動者生命和健康的危害而禁止其從事某些職業(yè)的消極性保護。如果設置不當，事實上會產生限制女性工作權甚或剝奪女性工作權的實質結果，因此各國對其范圍的確定非常謹慎。

(一)德國的職業(yè)分層

德國通過對職業(yè)活動的分層區(qū)分來保護女性的平等就業(yè)權。該理論認為，職業(yè)活動分為職業(yè)選擇和職業(yè)實務兩部分，職業(yè)選擇是自我決定行為，是個人意志自由的行為，必須盡可能被保護不受國家侵犯。職業(yè)實務領域內，個人直接影響社會社會生活，因此受制于他人和社會利益的調控。調控權力針對職業(yè)選擇，限度相對狹隘；調控權力針對職業(yè)實務，限度相對寬泛。。德國《基本法》第12條規(guī)定：“所有德國人都有自由選擇他們的營業(yè)、職業(yè)或專業(yè)，工作地點和受培訓地點的權利。進行營業(yè)、職業(yè)或專業(yè)活動由法律現(xiàn)定或依法予以規(guī)定?！笨梢钥闯?，德國憲法明確保護職業(yè)選擇自由，但同時又授權議會制訂法律去調控職業(yè)實務。因此，德國“不適合女性崗位”主要在職業(yè)實務領域內考慮適用。

(二)日本保護過度的平等論經驗

日本過度保護的平等可見于有關法律?！秳趧踊鶞史ā芬罁?jù)女性平等原則，定位于“女性保護”：保護身為弱者的女性遠離惡劣的勞動條件；保護女性特有的母性。1986年施行的《女性雇用機會均等法》，是在以男性為主體的勞動市場中尋求讓婦女勞動者能兼顧工作及家庭而進入勞動市場的，按性別分工依然存在。為更有效地實現(xiàn)性別平等，1997年修訂了該法，刪除了母性保護以外的規(guī)定。新法特色如下：首先，從義務規(guī)定到禁止規(guī)定，招募方面規(guī)定應給予女性和男性相同的機會。其次，原則上禁止“限女性、對女性優(yōu)惠”，例外可采用積極性措施。其三，從保護到平等。對基于絕對差異的母性進行保護，不違反平等原則。但是，以對女性的一般保護為理由而與男性施行不同的差別待遇且無法認定是性別差異時須禁止，如禁止女性深夜工作的規(guī)定。

(三)美國的中等審查標準

美國憲法中的平等權保護條款是修正案的第14條，“無論何州未經正當法律程序……不得拒絕給予在其管轄下的任何人以同等的法律保護”。涉及女性就業(yè)平等權的保護最初遵從“寬松”標準，法院僅僅要求政府所追求的利益具有正當性和合法性，在立法目的和立法手段之間具有“合理的關聯(lián)性”，而且還將證明立法目的與立法手段之間的關聯(lián)性責任配置。如在“州禁酒吧侍女案”中，最高法院維持了密歇根關于禁止女性獲得酒吧招待員執(zhí)照的州法，認為調控含酒飲料和明確規(guī)定其職業(yè)性別具有合理關聯(lián)，因而州法并沒有違反平等保護條款。為改變機械地適用性別角色的傳統(tǒng)觀念與過時的刻板印象，法院在Craig v.Boren案中針對性別歧視在寬松和嚴格的兩極標準之間創(chuàng)立了中等審查標準：性別歸類必須具備重要政府目標，并且必須和實現(xiàn)這些目標充分相關，即針對性別的歸類必須要求極具說服力的理由、具有“政府重要目的”且所用手段與實現(xiàn)這一目的之間具有實質性聯(lián)系。

(四)加拿大的實質平等重心

《加拿大人權憲章》的通過，為加拿大對平等權的保護提供了憲法依據(jù)。該法第15條第1款是對平等權的一般性保護，第2款則規(guī)定了糾正歧視行動的內容，第28條是性別平等保證條款，保證女性同男性一樣平等地享有憲章所保障的權利。《加拿大人權法》將上述憲法原則具體化，禁止歧視和糾正歧視行動。該法規(guī)定，如果受歧視的理由是懷孕或生產，此種歧視應視為性別歧視；第七至九部分規(guī)定，因性別等理由而拒絕雇用申請人或因此在工作中對申請人予以區(qū)別對待均屬歧視行為。法律作出上述規(guī)定之后，女性就業(yè)平等權保護由觀念轉變?yōu)樾袆?，憲章生效之后第一個進入聯(lián)邦最高法院的Andrews v.Law Society案的判決，就是這一轉變的分水嶺。Andrew案之后，法院對平等權的保護由Pelech三步曲系列案所代表的形式平等階段逐漸轉向Moge案所代表的實質平等階段。此后，法院主流傾向于以實質平等作為重心。

綜上所述，在“不適合女性崗位”和女性就業(yè)平等權的平衡方面，上述國家有以下一些共性：針對職業(yè)活動不同的層級進行不同的限制與保護；逐步縮小對女性的一般保護以擴大女性的就業(yè)范圍；保護措

施精細化；對女性的保護由形式平等向實質平等過渡并傾向于以實質平等為重心。雖然這些國家的立法，尤其是司法，在我國并不完全合適，但其思考問題的路徑為我國立法確定“不適合女性崗位”提供了良好的借鑒作用。

三、確定“不適合女性崗位”應遵循的原則

我國立法的基本原則有觀念化和制度化的雙重存在形式?！读⒎ǚā房倓t系統(tǒng)地確定了立法應遵循的制度化原則：憲法原則、法治原則、民主原則、科學原則等。在遵循上述一般原則的前提下，結合我國實際，確定“不適合女性崗位”的立法還應考慮以下原則。

(一)性別差異細分原則

生理差異可細分為絕對差異和相對差異。絕對差異比較清楚明晰，可用“有無”來區(qū)分，如女性有生理期，會懷孕、生產與哺乳等。相對差異是利用平均值量化后的結果，并非一定存在于兩性個體。將兩性特質以“非是即否”的二分法使得本質是程度不同的生理上的相對差異予以絕對化，不但對事實認識會出現(xiàn)誤差，而且會造就出不平等的結果。例如，當以二分法劃分“力量”這個特質，似乎所有女性都很柔弱。其實，人們認識女性的方法是看她與男性的差別，女性只有在她首先能夠被說成與男性一樣時，才能在法律上視為因其性別而受到歧視。

(二)保護與平等均衡原則

我國憲法中有豐富的平等權規(guī)定，更不乏對女性的保護。憲法第48條在規(guī)定“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利”后，又強調“國家保護婦女的權利和利益”。勞動法根據(jù)憲法的規(guī)定將其原則具體化：第12條規(guī)定勞動者就業(yè)不因性別等不同而受歧視，第13條強調“婦女享有與男子平等的就業(yè)權利”?？梢钥闯?，保護婦女是勞動法的主要立法價值之一?！秼D女權益保障法》從法名上就可以看出其價值定位——保障婦女權益。應該說，上述“保護”的價值定位，為婦女的解放和婦女地位的確立創(chuàng)建了法制的平臺。然而，當我們強調保護時，可能不知不覺地滑入了過度保護而造成的不平等泥潭，因為“此種保護規(guī)定外觀上雖為‘保護條款，然而事實上亦含有限制女性工作權之意涵存在”。美國UAW v.Johnson Controls是一個典型的例子，該案被告出于對女性勞動者的生育機能與胎兒健康的善意考慮，禁止懷孕或有受孕能力的女性受雇人從事具有危害胎兒健康的電池制造工作。聯(lián)邦最高法院于1991年以全體無異議方式判決雇主所采行的措施違反了民權法案第7章和懷孕歧視法，構成對女性受雇者一種故意性別歧視情形而應加以禁止。由于傳統(tǒng)社會促成了社會行為中的性別角色差異，而性別角色差異又加深或鞏固了兩性間分工的刻板印象，所以我們或許根本還沒有意識到基于過度保護而產生的性別不平等還在被構造、復制和辯解。因此，在兩性平等的觀照下，須辯證地看待保護與平等，才能扭轉人們關于性別觀念的刻板化印象，營造真正平等的工作環(huán)境，讓兩性均能發(fā)揮所長。

(三)形式平等與實質平等兼顧原則

形式平等，是指憲法對個人所保障的各自在其人格形成和實現(xiàn)過程中的機會上的平等，在近代的憲法規(guī)范上表述為“法律面前一律平等”或“法律上人人平等”。形式平等的內涵具有特定性，存在于采用排除法所確定的規(guī)范結構中，主要是禁止基于種族、性別、身分和信仰等特定事由的歧視。實質平等指既然事實上存在差異，法律上的處理需因應這些差異，在一定程度上糾正由于保障形式平等所招致的事實上的不平等。如對歷史上形成的經濟政治不平等或不公平，以實現(xiàn)實質平等為目的，手段上或許是“形式不平等”的積極措施，并不違反憲法上的平等原則。但實質平等只是形式平等的例外和補充，形式上的不平等或差別對待，必須是以達成實質平等為目的。加拿大的實質平等重心論在女性就業(yè)方面的成就代表了以后的發(fā)展方向。因此，在女性勞動者“機會平等問題上，應兼顧形式平等與實質平等并向實質平等傾斜。

四、確定“不適合女性崗位”的具體構想

平等權之保障，要求國家就相同事務為相同之對待，不同事務為不同之對待。由于相關概念的語義和規(guī)范結構的開放性，內容十分抽象，人們容易達成共識，甚至可以同時被相互對立的理論方所采用，美國“隔離但平等”和“隔離就不平等”就是明顯的例子。因此，必須依賴一套精細化、客觀化、具備可操作性的比較基準，以使“明確不適合女性崗位”的立法更好地符合實際情況和時代潮流。

(一)區(qū)分性別差異層次

性別差異中的生理絕對差異、生理相對差異和性別角色差異，是立法確定“不適合女性崗位”首要的考慮因素?！安贿m合女性崗位”的目的是保護女性，但從另外一面來看又是限制，于是就產生出如下三個層級：(1)生理絕對差異限制層級?；谏砩系慕^對差異，出于對懷孕及妊娠婦女的特殊照養(yǎng)，法律規(guī)定了母性特殊保護。如工作場所安全及工作調配保障；禁止不利于妊娠或產后之工作或工作時間；產假、育嬰假及哺乳假規(guī)定等。這是母性特殊需求，兼顧了女性生理及心理需求和胎兒或嬰兒健康。我國勞動法規(guī)定的經期、懷孕期、生育期、哺乳期等，其目的是為保護女職工身心健康及其子女的正常發(fā)育和成長。這類絕對差異不應成為立法明確不適合女性崗位的考慮范圍，因為只涉及到母性保護的特定時間。(2)生理上的相對差異限制層級?；谏硐鄬Σ町悾紤]到安全性、危害性和對于家庭之責任，法律規(guī)定了女性一般保護，如限制從事危險有害的業(yè)務、禁止或限制女性在某些工種就業(yè)等。如果對女性進行過度的一般保護，從實現(xiàn)女性平等的觀點來看是不恰當?shù)?，因為它會造成進出職場的障礙而妨礙女性平等權的實現(xiàn)，其保護范圍和種類應從嚴控制。例如，為保護女性安全而拒絕女性參加礦業(yè)、制造業(yè)或貨運業(yè)那些危險或艱辛的工作便是過度保護的情形。(3)性別角色差異限制層級。性別角色差異限制充滿了價值觀念之爭，尤其成為批判的對象，“性別平等依靠的不是女性對照顧價值的提升，而是靠打破男性對于正義的獨占，同時也必須依靠女性放棄對于照顧價值的獨占”。因此，性別角色差異應不能成為立法限制女性不適宜工作的理由。

(二)辨別職業(yè)限制的分層

職業(yè)活動分為職業(yè)選擇和職業(yè)實務，職業(yè)實務又可分為個人客觀條件和個人主觀條件。因此，可將法律限制職業(yè)活動的方式分為三個層級：(1)職業(yè)選擇的限制層級。法律一般不對人們從事某一特定工作設置任何條件，只對人們的從業(yè)方式進行限制。因此，立法調控職業(yè)選擇時，只能為了公共利益。這樣，受到的限制會最小。(2)個人客觀條件限制層級。法律對人們從事某一特定行業(yè)設置了一些非個人所能左右的客觀要件。如德國1959年的助產士限制案中，憲政法院維持了對助產士規(guī)定年齡限制的法律，因為對年齡的限制有助于更好地保護服務對象的利益。(3)個人主觀條件限制層級。法律對人們從事某一特定行業(yè)設置了一定的主觀條件，如學歷要求。不具備這些條件的人員不能進入該行業(yè)，但這一層級不能進入“不適合女性崗位”的范圍。

(三)認定真實職業(yè)資格的真?zhèn)?/p>

真實職業(yè)資格是指當求職人的宗教信仰、性別或原國籍等憲法明確禁止歧視的事項對工種或崗位的正常運行是合理需要時，以之作為雇用條件，并不構成違法的就業(yè)歧視行為。工種和崗位如果符合真實職業(yè)資格的條件可以成為“不適合女性崗位”，但有嚴格的認定標準。(1)31作實質條件。該條件指女性勞動者無法安全且有效率地執(zhí)行該項工作，而且所采用的措施與該工作的有效執(zhí)行有“絕對的必要性”。例如，當醫(yī)院對受過性侵害的女性病人提供心理治療時，此種病人與男性互動已有障礙，醫(yī)院以性別作為雇用心理治療師的標準即可構成真實職業(yè)資格。(2)“全部或幾乎全部”要件。該要件指被排除的女性求職人必須“全部或幾乎全部”無法執(zhí)行該工作的主要功能。如當執(zhí)行某特定工作需要許多體力時，不得因大部分女性體力較男性差而拒絕雇用女性。(3)合理需要因素。該因素指對崗位的正常運行必須是合理需要，若可以找到一個合理的替代方案來取代拒絕雇用女性求職人的措施時，即不能主張真實職業(yè)資格。

確定“不適合女性崗位”是推進依法平等就業(yè)的關鍵步驟之一，但我們必須理性分析并周密考量。應以《關于女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》為基礎，謹慎區(qū)分“相對禁止”與“絕對禁止”；減少“絕對禁止”的工種或者崗位，同時采用“相對禁止”條款，賦予理性的女性勞動者一定的選擇權。否則，出于保護女性的“國家之愛”就有可能變成“國家暴力”從而違反性別平等權；過多的“不適合女性崗位”使國家無意中有剝奪女性工作權之虞，良法美意會變成惡法敵意，就業(yè)促進法可能演變?yōu)榕缘摹熬蜆I(yè)促退法”?？傊嘘P機關在立法時，需從貫徹憲法維護女性勞動平等權，保障女性人身安全、逐步消除性別歧視、促進兩性地位實質平等的精神出發(fā)，遵守法律基本原理，建構兩性平等的法律秩序。

(責任編輯車英)