江雄軍

一、基本案情及分歧

王某因向李某定做紙箱而欠李某價款20萬元，2007年1月15日，王某向李某出具了欠條一份并在欠條上約定該款在2007年年底歸還。2007年3月5日、8月15日，王某分別向李某支付利息各1萬元。2007年9月，李某通過電話無法與王某取得聯(lián)系。李某認為雙方口頭約定了按月支付利息，王某事實上也支付了兩次利息，而王某現(xiàn)在下落不明，對其債權可能造成侵害，于2007年9月15日訴至法院要求王某支付欠款。法院受理案件后因無法直接送達，對王某進行了公告送達，并于2008年1月4日公開開庭進行審理。

對該案的處理，有以下不同的觀點：第一種觀點認為，起訴時該借款的歸還期限雖未到，但由于王某的行為使李某產(chǎn)生了不安。李某可以行使不安抗辯權要求王某提前歸還借款；第二種觀點認為，起訴時該借款的歸還期限雖未到，但由于王某的行為構成默示違約，李某可以在履行期屆滿前要求王某歸還該借款；第三種觀點認為，起訴時借款的歸還期限未屆滿，雙方在借條上并未約定提前歸還借款的情形，李某也無證據(jù)證明雙方口頭約定了按月付息，且事實上王某也沒有按月付息，李某沒有理由要求王某提前還款，李某的起訴不符合訴的利益的要求，即起訴的實質要件的要求，對李某的起訴應予駁回。

二、分析

上述三種觀點源于三種理論：訴的利益理論、不安抗辯權理論及預期違約理論。

(一)訴的利益

1、訴的利益的歷史沿革及定位

一般認為，民事訴權要件包括兩個方面：一是主體方面要件，即有權請求訴訟救濟的主體，涉及訴權主體適格問題?？陀^方面要件，即就特定的民事糾紛有運用訴訟救濟的必要，亦即具有訴的利益。

19世紀以后，訴的利益始被提出加以討論。這種討論也僅僅停留在確認之訴中。20世紀以后，民事糾紛和民事訴訟領域發(fā)生了眾多變化，國家設置民事訴訟制度用以解決糾紛和保護私權，然而限于人力、財力，不得不對等待解決的民事糾紛做出相當程度的篩選，而訴的利益及與之相似的概念確立的意義就在于通過它建立了一種篩選機制。為此，現(xiàn)代法學理論對訴的利益的研究不僅僅停留在確認之訴中，對給付之訴、形成之訴等的訴的利益均進行了廣泛的研究。

訴的利益乃原告謀求判決時的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟追行利益與成為訴訟對象的權利或者作為法律內容的實體性利益是有區(qū)別的，它是原告所主張的利益(原告認為這種利益存在而作出主張)面臨危險和不安時，為了去處這些危險和不安而訴諸于法的手段即訴訟，從而謀求判決的利益及必要，這種利益是由于原告主張的實體利益現(xiàn)實地陷入危險和不安時才得以產(chǎn)生。這種“危險和不安”導源于侵權行為或爭議狀態(tài)。而這種侵權行為或爭議狀態(tài)構成了大陸法系傳統(tǒng)訴訟理論中的“訴的消極理由”，即直接促成原告請求訴訟保護的理由或事實。判決除去這些危險和不安，對原告來說具有好處(即利益)。

從訴的利益的本質來說，其同時蘊含著國家利益和當事人利益。民事訴訟既然是國家設立的，是國家運用公權力(審判權)的領域，就不得不考慮其中國家的利益。國家基于設立民事訴訟制度的目的及其實現(xiàn)的考慮，通過訴的利益(當然還通過權利保護資格，以及當事人適格等)界定國民可以行使訴權的范圍。同時民事訴訟制度的存在和設置也是基于保護民事權益和解決民事糾紛的考慮。因此不得不考慮使用這一制度者(訴權主體)的利益，一方面國家法律賦予當事人使用這一制度的權利(訴權)，從中獲得使用制度所帶來的利益，另一方面禁止原告濫用這一制度從而避免對方當事人(被告)不必要的應訴以維護其合法權利和正當利益。據(jù)此，訴的利益是連接民事程序法和實體法的樞紐，“居于訴訟法與實體法之架橋之地位，甚至居于實體法與訴訟法上之位之地位”。但訴的利益具有相當豐富的程序功能意義，其功能是將不具有訴的利益的民事糾紛排斥于訴訟之外(消極功能)，而將具有訴的利益的民事糾紛吸收于訴訟之內(積極功能)，此即訴的利益的程序功能。因此，訴的利益應當屬于訴訟要件，它使訴訟得以形成，是原告具有的法律利益，同時，它能促進新的民事權利的形成，或者使既有的民事權利具體化，以及防止濫用審判權并抑制當事人濫用訴權，實現(xiàn)平衡審判權與訴權的目的。

訴是否具有訴的利益雖然屬于法院職權審查事項，然而，有無訴的利益的事實證據(jù)應當由當事人提供，在這個問題上應采取辯論主義。針對法院否決或認可訴的利益具備的，當事人有權質疑。與案件實體密切關聯(lián)的訴的利益，所以往往需到言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。由此可見，訴訟要件與起訴要件在審查是否具備的階段有所不同。通常情況下，法院首先審查起訴要件是否具備，若起訴要件具備則調查訴訟要件是否具備，若訴訟要件具備則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至做出本案判決；若不具備訴訟要件。訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本，體現(xiàn)了公益性。

(二)不安抗辯權與預期違約

所謂不安抗辯權是指在雙務合同中，一方向另一方先為給付。當后履行的一方當事人財產(chǎn)狀況明顯減少或惡化并可能影響其履行義務時，應當先為給付的一方可以在對方未履行或提供擔保前，拒絕履行其義務。其又稱拒絕權，具有留置擔保的性質。預期違約亦稱為先期違約，包括明示的和默示的兩種形態(tài)。明示毀約是指在合同履行期限屆至之前。一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。默示毀約是指在履行期限到來之前。當事人雖未向對方聲明將不履行合同，但其自身的行為表明其不履行合同。根據(jù)我國《合同法》第94條及第108條的規(guī)定。逾期違約發(fā)生在合同成立之后，履行期到來之前，其是對諾言的違反，具體到雙務合同則是指對雙方約定的違反。預期違約的法律意義在于非違約方取得合同解除權。

(三)訴的利益、不安抗辯權及預期違約的區(qū)別

從上述分析可見，三者的區(qū)別在于：訴的利益屬于訴訟要件，是案件進入實體程序的前提。而不安抗辯權與預期違約均是權利保護要件，是當事人請求權的基礎。

預期違約與不安抗辯權都是在雙務合同中運用的一項法律制度。它為善意簽約人提供了一種自我保護，同時在宏觀上具有維護社會經(jīng)濟秩序的功能。但兩者是不能等同的，在審判實踐中，對不安抗辯和預期違約較難區(qū)分，因此有必要對兩者進行比較。

1、適用的前提條件不同。

預期違約制度不以雙務合同當事人債務之履行存在先后順序為前提，無論雙方當事人是否有義務先行作出履行還是同時作出履行，任何一方均可依法在對方預期違約時中止履行合同而尋求法律救濟。相反，不安抗辯權行使的前提條件之一是當事人的債務履行順序存在先后之分。若沒有履行時間的先后順序，則僅僅適用同時履行抗辯權

則不會發(fā)生不安抗辯權的余地。

2、行使權利所依據(jù)的原因不同

不安抗辯權的行使根據(jù)《合同法》第68條規(guī)定的四種情況，且是具有確切證據(jù)；而預期違約不限于此，明示的預期違約非常好理解，對于默示預期違約其所依據(jù)的情況主要有：一、債務人的經(jīng)濟狀況不佳，沒有能力履約；二、商業(yè)信用不佳，有不能履約的危險；三、債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險。

3、法律救濟方法不同

行使不安抗辯權的債權人可以中止自己的對待給付，但若對方提供履約擔保，則債權人仍需履約，如對方在合理期限內未恢復履約能力且未提供擔保，則債權人可解除合同。預期違約則規(guī)定在對方不提供履約保證時，債權人可選擇解除合同或不解除合同，同時也可要求對方賠償損失。

4、過錯是否為構成要件上不同。

預期違約制度考慮了當事人的主觀過錯問題。明示預期違約和默示預期違約情形下，行為人主觀上均存有過錯。而不安抗辯權，其成立無須對方主觀上存在過錯，只要其財產(chǎn)或其經(jīng)營在締約后明顯惡化并導致難為對待給付的危險即可。

三、結論

綜上，重新回到本文開頭所舉的這個案件，筆者認為，第三種觀點是正確的，原告在起訴時借款的歸還期限來到，屬于將來給付之訴。而將來之訴若要具有訴的利益，須具有以下情形之一：第一，對于將來之給付。被告現(xiàn)時已就此項給付義務進行爭執(zhí)或表示拒絕履行的；第二，對于繼續(xù)反復給付的，被告現(xiàn)在已不履行其義務，對其以后的繼續(xù)給付已不可期待；第三，就現(xiàn)在給付之訴合并提起將來代償給付之訴的，即如果預料現(xiàn)在給付在將來無法履行或執(zhí)行，可提起將來代償給付之訴。第四，在離婚之訴中合并提起將來撫養(yǎng)給付之訴的，對于后訴具有訴的利益。

具體到本案，雙方并沒有約定被告應隨時與原告保持聯(lián)系。原告無法與被告取得聯(lián)系，并不意味著其“有預先提出請求的必要”；本案與“繼續(xù)反復給付”的情形相似，因被告也曾兩次支付利息。但雙方?jīng)]有進行書面約定，原告沒有證據(jù)證明雙方口頭上約定了利息支付期限，且事實上被告支付這兩次利息的時間并不規(guī)律。時間間隔較長，無法斷定被告是否“現(xiàn)在”有給付義務。亦即無法斷定被告“現(xiàn)在已不履行其義務”，故原告未至清償期無法與被告取得聯(lián)系也不意味著“被告有到期不履行之虞”。原告無法舉證證明其權利訴求有訴的利益，應屬于英美法上訴的利益的否定性因素中的案件時機不成熟。無利益即無訴權，對原告的起訴應予駁回。