何德輝

侵占罪是一個古老的犯罪，侵占行為的認定可以從兩方面考慮，在侵占行為的構(gòu)成中，存在兩次支配關(guān)系即第一次的合法持有和第二次的非法占有。如果行為人事先合法持有他人財物。爾后拒不退還、拒不交出該財物，以達到二次占有——非法所有的目的，則構(gòu)成侵占罪。

一、第一次持有行為的認定

侵占行為的首要行為是一種合法持有行為，因此正確界定行為人的這一合法持有顯得尤為重要。只有將自己合法持有或采取非犯罪方法而持有的他人財物非法據(jù)為己有的，才可能構(gòu)成侵占罪；倘若行為人將他人持有支配下的財物非法據(jù)為己有的，則應(yīng)當根據(jù)其所采用的手段行為的特點。分別定以盜竊、搶劫等侵犯財產(chǎn)罪。然而由于人對物的持有、支配形態(tài)本身的多樣性和復(fù)雜性，及作為侵占罪首要行為的特殊性，在認定該持有行為時，從以下幾個方面考慮是必要的：

1、在認定侵占行為的第一次持有行為時，首先要注意持有與占有的區(qū)別。正如古羅馬法學家保羅斯解釋道“我們通過持有和意旨取得占有，而不單憑意旨或持有取得占有。”可見占有與持有是有本質(zhì)區(qū)別的。筆者認為：占有與持有區(qū)別的關(guān)鍵就是占有以占有的意思表示為前提，而持有更多作為一種單純地對財物支配的事實狀態(tài)。掌握了這一點。也就找到了解決侵占罪范圍對象的鑰匙。例如：對法律上絕對禁止流通、持有的違禁物，如毒品、槍支等，雖然其本身不可能成為占有的對象，但并不在持有的范圍之外，當然，對上述行為的定性還要結(jié)合刑法的具體規(guī)定。如非法持有毒品、非法持有槍支等等罪。又如：對犯罪所得的贓物或從事其他非法活動所得的贓物，我們沒有必要過多的在行為人占有意思的合法性問題上研究，行為人持有即已完成侵占的首要行為。這里筆者還需強調(diào)的是：在刑事立法中立法者已經(jīng)將眾多持有特殊物品的行為，規(guī)定了特殊的罪名。在認定侵占的持有行為時，要注意與這些罪的競合。

2、認定人對物的持有關(guān)系，應(yīng)以人對物具有實際支配為原則。所謂實際的支配，是指對物的支配是明確的、確定的。且具有一定的穩(wěn)定性。偶然的轉(zhuǎn)瞬即逝的支配不是持有，沒有實際支配的口頭聲明不是持有。筆者認為：對支配的認識要從實質(zhì)性的角度去分析，而不僅僅以行為人是否表面上控制。如：某人填完儲蓄單后將錢包遺忘在離柜臺幾米遠的小桌上，當他轉(zhuǎn)身去柜臺交單付款后，馬上想起并返回尋找。在此種情形下，某人對該錢包是否還有實際的支配力呢?筆者認為，正如持有需要確定、穩(wěn)定的支配關(guān)系，對持有的喪失也需要一個相對的過程。本案某人雖然短暫遺忘該錢包，但并未實際喪失對物的控制能力。

3、認定人對物的持有關(guān)系，還應(yīng)遵照一定的特殊規(guī)則為例外。這里的特殊規(guī)則是泛指在特定場所的特定規(guī)則和對職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特殊要求的人適用的人特別規(guī)則。即在財物所有人暫時對自己的財物失控后，特定場所的主人或有關(guān)人員有權(quán)對該財物實施控制，此時其他非財物所有人無權(quán)排斥這一特殊的持有關(guān)系，否則，便可能構(gòu)成非法持有。當然對這一特殊的持有關(guān)系的成立，則必須嚴格堅持主客觀相統(tǒng)一的認定標準。即只有特定場所的主人或有關(guān)人員以明確的持有支配他人財物的意思表示，始得成立新的持有支配關(guān)系。據(jù)此，出租車司機尚未發(fā)現(xiàn)的他人遺忘在車上的錢包，因司機對錢包根本不知曉，從而也談不上持有。拾得者的侵吞行為不是盜竊，在符合侵占罪的其他要件的情況下，應(yīng)依法認定構(gòu)成侵占罪。對職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特殊要求的人，上述明確的意思表示則可以相對弱化，以明知或發(fā)現(xiàn)財物即可，這類人的持有意思從其職務(wù)上的特殊要求可法定推定之。

4、認定人對物的持有關(guān)系，還應(yīng)適時結(jié)合社會生活的一般觀念為補充。例如，某人遭遇車禍后昏倒在地，其隨身攜帶的包中財物散落在地，此時車難者對隨身財物的占有意識和實際控制能力均可謂處于中止狀態(tài)。但依據(jù)社會生活的共同準則和一般的善良公俗，應(yīng)當認定他對隨身財物仍具有法律上的持有效果。如果有人見財起意取走地上的財物，則不得認定為撿抬他人財物，而應(yīng)視為盜竊。對上述情況也可視為持有支配關(guān)系的一種補充。

現(xiàn)實生活中。人對物的支配關(guān)系是相當復(fù)雜的，必須根據(jù)每個個案的具體情況，原則性與靈活性相結(jié)合，正確界定對物的實際支配者，唯如此，才能把侵占罪與其他侵犯財產(chǎn)罪真正區(qū)分開來。

二、第二次占有行為的認定

侵占行為的第二行為是一種違法的占有行為，即被法律所禁止的非法占有。對此刑法規(guī)定了“拒不退還”“拒不交出”這一具體行為要件來界定行為人兩次支配關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別和顯示行為人第二次占有的社會危害性?？梢?，“拒不退還”“拒不交出”是侵占罪的成立要件，也是侵占行為的核心要件。在司法實踐中正確判定“拒不退還”“拒不交出”的成立本身就是一件錯綜復(fù)雜的事情。對此筆者認為應(yīng)結(jié)合行為人的主觀意志與客觀實際來具體分析。以下幾方面是司法認定中的難點：

(一)“拒不退還”“拒不交出”的幾種特殊形態(tài)

1、如果由于行為人意志以外原因而導(dǎo)致客觀上不能退還的情況。筆者認為：不應(yīng)認定為拒不退還，因為行為人主觀上并沒有過錯，沒有退還的事實無法推定行為人主觀上的非法性，因而這種情形只可依照民事法律的規(guī)定處理。

2、如果行為人攜帶財物潛逃，使權(quán)利人不知其下落而無法追索的，雖然行為人沒有明確不退還的意思表示，仍應(yīng)認定為拒不退還。因為行為人潛逃己表明他對財物非法永久占有的故意。這一種立法精神可以從最高人民法院關(guān)于攜帶挪用的公款潛逃行為定貪污罪的司法解釋得到印證。

3、如果行為人已先行將財物處理，失去了對其的控制，這種情況如何認定?筆者認為，認定這種行為的性質(zhì)，就要從行為人先行處理財物的目的人手，結(jié)合權(quán)利人追索時的態(tài)度而做出結(jié)論。如果行為人將財物自行處理。且是用于非法活動或高風險的營利性活動，或者行為人與第三人相勾結(jié)，將財物予以盜竊或私分的，造成財物損失無法追回的，應(yīng)視為拒不退還。對行為人將財物先行用于與已有關(guān)的合法活動或急時之需，現(xiàn)無法退還的，因結(jié)合行為人的態(tài)度區(qū)別對待。如果行為人明確表示不承擔賠償責任的應(yīng)認定為拒不退還。如果行為人表示愿意承擔賠償責任的不應(yīng)認定為拒不退還。

4、在能夠退還原物的情況下，行為人拒不退還，但愿意支付對價的，能否認為是拒不退還?在這種情形下不能一概而論，對于種類物等一般物品，筆者認為：行為人主觀上的非法占有，不應(yīng)僅理解是將原物非法占為己有。還應(yīng)理解為將原物所體現(xiàn)的使用價值或交換價值非法占為己有。因此，對于這種情況，不應(yīng)認為行為人具有非法占有的目的，從而不應(yīng)認定為拒不退還。對于對所有人有特殊紀念價值的物品，筆者認為：在所有人不同意接受對價或物品本身難以單方面確定價值的情況下，應(yīng)當認定行為人有非法占有的目的(對一種特殊精神利益的占有)可以構(gòu)成侵占罪。這一點在最高人民法院有關(guān)精神損害賠償?shù)慕忉屩幸延畜w現(xiàn)。

(二)“拒不退還”“拒不交出”的表示對象

筆者認為：行為人對權(quán)利人的代理人、委托人或所有權(quán)人的繼承人表示拒不退還的，也可認定為是對權(quán)利人有拒絕表示。同時，行為人對負有特定職責并接受所有權(quán)人、占有權(quán)人請求的單位表示拒不退還的，應(yīng)認定為“拒不退還”。在上述兩種情況下，權(quán)利人與受委托人(包括單位)之間實際上形成一種委托代理關(guān)系。根據(jù)代理的一般理論，代理產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人，行為人向代理人表示拒不退還或交出的，等同于向權(quán)利人表示，可以構(gòu)成侵占罪。行為人對公安機關(guān)等執(zhí)法人員在執(zhí)行職務(wù)時要求其退還，仍表示拒絕的，也應(yīng)視為拒不退還。行為人面對國家執(zhí)法機關(guān)權(quán)力，仍表示對抗，更加顯示出他的主觀惡性。

(三)“拒不退還”“拒不交出”的時間界限

這一問題刑法理論上存在眾多的觀點。第一種觀點認為，在司法機關(guān)立案后，實體審理以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出；第二種觀點認為，在一審判決以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出：第三種觀點認為，在二審終審以前仍不退還的，為最終不退還或交出。第四種觀點認為，侵占罪的訴訟形式既可以是公訴，也可以是自訴。自訴形式的侵占罪中的拒不退還的時間界限應(yīng)在第一審判決以前，公訴形式的侵占罪的拒不退還的時間界限應(yīng)在檢察機關(guān)提起公訴之前。結(jié)合具體的司法實踐操作及刑法的立法精神和法條規(guī)定，體現(xiàn)刑法的謙抑性和遵守刑事訴訟原理、體現(xiàn)司法活動的嚴肅性，筆者原則上同意第四種觀點將侵占罪的訴訟形式分為兩種。但在具體的時間界限上，筆者認為對于被害人自訴的侵占罪中的拒不退還的時間界限應(yīng)在法院立案受理之前。對于公安機關(guān)立案的侵占罪中拒不退還的時間界限應(yīng)在公安機關(guān)立案之前。

綜上，筆者認為：對形式多樣的拒不退還和拒不交出的認定，要從立法精神和司法實踐出發(fā)，關(guān)鍵掌握是否足以證明行為人具有永久非法占有他人財物的目的這一標準。具體情況具體分析。