肖建華 唐玉富

摘要：法院調解制度一般被視為審判權的組成部分，但是實踐中往往僅從司法權的視角來看待法院調解制度的運用，并未從糾紛當事人的視角來審視法院調解制度。其實，法院調解應當是一種與法院審判并行的糾紛解決機制，可相互流動或交錯運用，但不能理解為二者屬于相互隸屬關系。尊重當事人合意，以當事人為本位，是法院調解的正當性基礎，合意與權威的平衡是法院調解的兩個維度。

關鍵詞：法院調解；意思自治；審判權

中圖分類號：D916.1

文獻標識碼：A

文章編號：1003—1502(2009)05—0108—04

一、法院調解：與審判平行的糾紛解決方式

20世紀80年代末到整個90年代，我國進行的“審判方式改革的基本方法就是轉移司法正義的經濟成本(如提高訴訟費用、全部轉移證明的負擔)和正義得不到發(fā)現(xiàn)而發(fā)生的風險，把發(fā)現(xiàn)真實的風險交給當事人”。在理論上，批判超職權主義的訴訟模式，并把西方法治發(fā)達國家的訴訟法律圖景作為中國訴訟法律的理想圖景，主張弱化法院的職權，張揚當事人的意思自治支配的權利空間，強化當事人的程序主體性地位，借以實現(xiàn)當事人主義的訴訟架構。與此同時，法院調解結案的比例越來越低。法院民事、經濟案件的調解結案率從1989年的69％和76％，到2001年已經下降到36.7％和30.4％，2002年不區(qū)分民事經濟案件后，法院民事調解的結案率為31.9％。但是審判解決糾紛的社會效果并不如人意。進入21世紀之后，司法界很快就對審判改革進行了反思，重新認識了法院調解的價值，賦予了馬錫五審判方式以當代生命力。2004年最高人民法院發(fā)布了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》，法院調解工作有了較為明確的司法規(guī)范，各級人民法院審理民商事案件的調解結案率較以前有較大的回升。據統(tǒng)計，2008年全國法院民事一審案件結案538萬件，調解結案的有186萬件，占結案總數(shù)的35.18％。而某些地方人民法院的調解率更高。以經濟比較發(fā)達的廣東為例，廣東省河源市兩級法院2007年一審民商事案件的調解率為44.1％，2008年一審民商事案件的調解率為57.4％。2006年廣東省高級人民法院對再審案件的調解、和解率達到76.4％。全國其他某些地方人民法院的調解率甚至比廣東更高。

值得反思的是，既然審判方式改革要“弱化法院職權”，彰顯當事人的主體地位，為什么反映了當事人合意解決糾紛的法院調解的比率卻隨之下降?而在強調“能動司法”背景下，法院調解受到重視并在審理民事案件中得到了優(yōu)先和廣泛的適用?

其實，不管改革者的意愿如何，審判改革的結果是強化了法院審判權，而不是弱化法院的審判權。這是民事審判方式改革的問題，我們這里暫不討論。審判方式改革的基本立場是重視正式的法庭審理，提升法院的裁判權威，認為法院判決與調解一樣，都達到了糾紛解決的效果。當前，法院審判則要求糾紛的解決是“案結事了”。比較而言，法院調解更重視當事人的訴權表達，達成“案結事了”的效果。法院審判權在調解中才真正被“弱化”。也就是說，調解更重視民意了。不過，在一定程度上，它是通過法院的積極作用來發(fā)現(xiàn)民意，促進當事人達成合意。

我們要面對的一個基本的事實就是，就法律規(guī)定而言，法院調解是民事審判權的表現(xiàn)形式：《民事訴訟法》將法院調解規(guī)定為民事訴訟的一項基本原則，并且在程序上，一審、二審甚至再審都可以適用法院調解。這些規(guī)定表明法院調解是審判權的行使方式之一，法院職權的運用并沒有區(qū)分法院調解與裁判兩種不同的情形。中國法院調解制度也有較強的職權主義傾向，它不僅僅是一種糾紛解決方式，更多體現(xiàn)了維護社會秩序的政治功能與社會治理方式。職權主義傾向促進了調解過程中法官的權力干預，法院調解作為審判權的行使方式和審判解決糾紛的一個環(huán)節(jié)，其結果形成了“調審合一”的法院調解模式。

實行“調審合一”的調解模式，將法院調解作為審判權的表現(xiàn)方式有多方面的效能和作用。

第一，雙重身份的重疊可提高結案的效率。調解的程序相對靈活多變，調解期限也較短，調解也不必像判決書一樣詳盡分析和嚴密論證作為判決前提的事實認定和法律適用，調解書僅需寫明訴訟請求、簡單事實和調解結果，有的甚至無需制作調解書。這對于按照量化標準衡量工作量的方法而言，對法官有極大的誘惑。

第二，調解對事實認定的模糊性可使法官擺脫事實無法認定的情形。法官的解決需要精細的事實認定、周延的邏輯推理和高超的審判技術，而且費時費力。而調解方便又省力，法院在調解書中無需說明調解所適用的法律依據，只要當事人自愿達成調解協(xié)議，案件就可以結案，煩瑣的訴訟程序就可以避免。非常重要的是，有些訴訟中無法避免的案件事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)可以通過調解的中性逐步稀釋，法官陷入尷尬的窘迫局面就不能出現(xiàn)。

第三，調解可免受錯案責任追究制的規(guī)制。錯案責任追究制就像一把利刃時時懸在中國法官頭上，法官在裁斷案件時必須考慮上級法院對本案的態(tài)度，請示匯報就成為常態(tài)，造成中國法院上級監(jiān)督的行政化。由于法院調解根本不存在上訴的問題，也就不會發(fā)生改判、發(fā)回重審的情況；即使調解書發(fā)生法律效力后，當事人申請再審的情形也極少。這樣，法院更多地通過調解解決糾紛。通過這樣精妙的程序技術設計，法官就巧妙地擺脫了錯案責任追究制的牢籠。近幾年的法院調解率的回升與這種心理有著很大的關系。

法院調解的過程中，形式上法官要尊重當事人的意思，但是實際上法院仍然遵循了一個不言自明的邏輯：是否選擇法院調解作為解決糾紛的方式的決定權在法院，而不是當事人。這是調審合一導致的必然結果。

所以，我們要對法院調解當事人的合意的意義給與更充分的重視。調解程序是一種自治性的糾紛解決程序，調解專屬于調解人，審判專屬于法官。受中國傳統(tǒng)文化的影響，日本和我國臺灣地區(qū)等將調解和審判通過立法分開，調解人和審判人員由不同的人擔任；即使在美國法院附設的調解中，調解人員也由法官以外的其他人士充當，可以是專門的調解人，也可以是律師、退休法官等。在審前準備程序與審判程序中，糾紛的解決者是不同的主體：為避免審前程序的主持人與審判法官的身份重疊，在不是由陪審而是由法官擔任審判的事實審理時，為了防止和解不成立的情況下法官已經形成先入之見，還往往會另找別的法官來主持這種審理前程序。法院調解不局限于訴訟系屬中，免受訴訟階段的程序規(guī)制。最為關鍵的是，法官在法院調解中不具有解決糾紛的義務，其角色僅僅是調解者，糾紛解決的促進者。過度強調法官的權力實質上是在強奸當事人的自治性，抹殺了當事人自治性選擇程序的制度本意，從而實際上掏空了法院調解制度的精神內核。將法院調解作為審判解決糾紛過程中的一種可選擇方式，奉行“調審合一”的做法，導致我國缺乏精致的調解程序，也導致我們的立法不太重視調解

的保密性。如把法院調解視為訴訟外獨立的糾紛解決方式，法院調解就不可能成為民事訴訟的基本原則。

有學者將我國的審判模式劃分為“判決型”和“調解型”兩種模式。二者的區(qū)別在于，前者以獲得判決為目的，將程序本身分為訴訟請求的確定、爭點的形成和證明的完成等清楚的階段；后者以獲得當事人的和解或合意為旨趣，沒必要嚴格劃分程序的階段和順序。這種論述的基礎就是基于二者不同的屬性。我們贊成這樣的思路，并認為法院調解尊重當事人的合意不僅適應了現(xiàn)代社會解決糾紛的需要，而且這也是法院調解獲得正當性的前提。

二、以當事人為中心：法院調解的正當性前提

尊重當事人的意思自治是法院調解獲得廣泛的社會認同的前提。所謂意思自治，指的是個人從根本上能夠以自己的意思來營造自己居于其中的社會空間?，F(xiàn)代社會中，自然人或市民個人才是程序規(guī)則體系的支配者。只有公民積極行使其公民自治時，才能保障享有平等權利的公民的私人自治。市民有權選擇參與何種民事行為，有權選擇是否通過合意的方式解決糾紛，有權尋求和解或法院調解?！罢{解的正當性蘊涵在當事人和社會對其過程和結果的認可中……不再把調解僅僅視為法院以國家名義行使的一種職權，也就使法院和法官不再成為調解利益的優(yōu)先或者直接受益者”。

在調解中，應當提倡當事人本位，充分尊重當事人主體地位。法院調解的制度本源是合意型的糾紛解決機制。“根據合意的糾紛解決，指的是由于雙方當事者就以何種方式和內容來解決糾紛等主要之點達成了合意而使糾紛得到解決的情況”。合意是調解的最明顯的特征，調解程序的啟動和調解協(xié)議的最終達成都依托于當事人的合意。詞解合意必須實現(xiàn)應然到實然的自治生成，這就需要精妙的調解程序規(guī)則體系設置。調解保密性是調解程序維續(xù)的根基，卻一直為中國學者所忽略。我們所理解的調解保密性僅局限于調解程序秘密進行，而英美法系國家的調解保密性不但包括調解程序的保密性，而且還包括更為重要的調解信息保密性，即調解程序中披露的信息一般不得在后續(xù)法律程序作為對其不利的證據進行出示，調解人不得被強制出庭作證。與調解保密性密切相關的就是調解人與法官實行程序的分離和獨立。

法院調解取決于雙方當事人，他們能就是否進行調解、如何進行調解以及是否接受調解的結果達成合意時，法院調解是符合實體正義的，也是符合程序正義的。以當事人自愿和合意為前提，當事人才能真正地自覺履行達成的調解協(xié)議，使法院調解制度的各項功能得以發(fā)揮。正因為法院調解以當事人本位為基準，所以法院調解協(xié)議才能獲得當事人的認同，并積極履行調解協(xié)議規(guī)定的內容，同時也減輕了法院的案件壓力，從而達到了雙贏的結果。

三、當事人合意與司法權威的平衡：法院調解的兩個維度

法院調解制度與審判制度有著不同的程序建構機理，前者建構于當事人的程序自治上，張揚程序的自治規(guī)則和當事人的主體性；后者建構于“對抗——判定”訴訟主線上，凸顯法官對程序的控制性，奉行高度的程序保障性。簡言之，當事人意思自治或合意是法院調解的正當性基礎，而審判制度追求的是結果正當性和程序正當性。司法制度的發(fā)展過程一直伴隨自治性和強制性的制度博弈和程序選擇。不同的建構基礎導致了兩種糾紛解決機制在具體運作模式上有著一下關系：

上表表明，審判制度強調既已發(fā)生案件的當事人之間的分歧點，關注的是已經發(fā)生的案件事實，但是不探究不具有法律意義的某些生活事實。審判制度如同一幕幕的戲劇，依照特定的程序規(guī)制和證據規(guī)則，通過一場場的當事人的對抗，探求當事人在案件事實中的角色和評價機制。審判制度忽視了人際社會的道德評價機制，訴訟圖景又是在激烈對抗的審判氛圍中進行的，審判制度賴以維續(xù)的是“對抗式訴訟話語空間”。

調解則是依賴于當事人相互合作的互動機制。從根本上看，調解過程取決于當事人相互之間公開交流信息和實質性協(xié)商的共同背景的努力。調解的非正式程序中將當事人放置于“輕松、自由和坦誠”的情景空間內，免受“限制和恐懼”的和諧程序結構中。在這種狀態(tài)下，當事人自由相互溝通，一幕幕地敘述當事人之間發(fā)生的爭議，仔細聆聽對方對事實的陳述和觀點，從道德與法律二元層面重構當事人對爭議的觀點。調解程序就如同電影將當事人拉回到糾紛的特定場景下，回顧過去的分析，關注問題的共同點，促使當事人重視彼此之間的良好關系，奠定未來繼續(xù)合作的基礎。調解程序進程中，當事人的關注點不斷從確認過去的問題變動為走向未來的解決方案。當事人是調解程序的主宰者，作為第三者的調解人則像催化劑一樣促進當事人積極進行溝通并解決問題。作為中立者的調解人一般不打斷當事人的談話，也不會提出糾紛解決的最終建議，他們并不像法官一樣最終裁決糾紛的是與非。正如富勒教授所言“法官與調解人的區(qū)分很簡單，法官命令當事人遵守規(guī)則，而調解人說服當事人遵守規(guī)則。”

我國法院調解制度帶有過多的職權色彩，導致了當事人的自治能力很大程度上受到法官職權限制。正是這種差異導致了受到我國調解制度與西方國家ADR制度中的調解的區(qū)別。我國調解制度不要求程序分流，不注重程序規(guī)則在審判與調解方面有不同的要求?？梢哉f是民事訴訟法的審判規(guī)則適用于調解，而調解的非正式化糾紛解決方式也淡化了正式開庭審理的對決與抗辯。其好處是更靈活，審判中隨時可運用調解；其缺點是，容易造成司法強制調解，從而破壞了調解的正當性基礎。

其實，西方國家以合意為基礎的法院調解制度與審判制度相互之間也處于不斷的變化中。如兩大法系很多國家和地區(qū)建立起強制調解制度，以便于用調解解決某些特定類型的案件。美國的法院附設調解制度很多時候都是法官依據職權啟動，甚至沒有征求當事人的意見，盡管壓制了當事人的程序主體性，這種制度卻收到很好的社會效果?，F(xiàn)代社會中案件當事人給予理性經濟人降低成本提高成本和提高效益，為此不惜犧牲自己的某些自治性權利。但是，這樣的犧牲并非讓渡出所有的權利，他們所犧牲的僅是調解程序的啟動權，真正的調解程序推展以及最終協(xié)議的達成仍然由當事人決定，調解人是中立的第三方，只是調解程序的促進者，并非程序的主宰者。職權調解中的強制性非常有限，并且調解法律建立了相關制度避免法官的過度強制。任何一種權利或者權力都不能僭越特定的邊界，在不根本上抵觸立法本意前提下，賦予法官一定的強制調解權力是必要而有益的。特別是對于案件標的特別小或者離婚等特定類型案件，強制調解有助于減輕當事人的訟累，快速解決糾紛，避免當事人矛盾的惡化。強制調解案件類型應通過法律明確規(guī)定，以壓制法官的調解偏好以及職權的張揚性。合意調解和強制調解處于變動不居的狀態(tài)，最終的目的都是保障案件的妥當而迅速的解決，并體現(xiàn)當事人的程序自主性。是否選擇調解程序解決糾紛應以當事人意思為根本，某些特殊案件法官可以根據職權啟動調解程序，即使當事人不是完全贊成。在法律或者司法解釋對某些類新型糾紛未作出明確規(guī)制情形時，法官可以酌情行使闡明權詢問當事人的意見，當事人一致同意的可進入調解程序。不能因為強調當事人的程序本位就忽視了職權在調解中的重要性。我國在重新整合時須努力實現(xiàn)合意調解和強制調解的程序分治和有序銜接。

責任編輯：宋奇