基本案情

2003年，綠風(fēng)荷公司與程某訂立特許加盟合同，約定：綠風(fēng)荷公司向程某授予“綠風(fēng)荷茶樓”特許經(jīng)營權(quán)、傳授加盟店知識等，期限為5年，程某應(yīng)支付加盟費15萬元(無論何種情況均不退還)，特許保證金10萬元(非定金性質(zhì)，在程某違約等情況下綠風(fēng)荷公司有權(quán)沒收)，并按月支付特許使用費、特許廣告費等。合同還約定如一方違約另一方可解除合同，違約金為30萬元，程某以該特許加盟合同參與設(shè)立的公司對程某的上述義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。合同簽訂后，程某繳納了加盟費15萬元及保證金3萬元。程某與他人共同出資設(shè)立了海通餐飲公司，由海通餐飲公司作為經(jīng)營“綠風(fēng)荷茶樓”加盟店的載體。之后，因程某長期拖欠特許使用費和特許廣告費等，綠風(fēng)荷公司經(jīng)催討未果于2004年提起訴訟，要求判令：解除特許加盟合同；程某支付特許廣告費、特許使用費4171.28元、違約金30萬元、特許保證金3萬元；程某設(shè)立的海通餐飲公司承擔(dān)連帶責(zé)任。程某反訴稱因綠風(fēng)荷公司未履行員工培訓(xùn)、廣告制作等合同義務(wù)，要求繼續(xù)履行合同，并由綠風(fēng)荷公司承擔(dān)違約責(zé)任。同時，程某認(rèn)為特許加盟合同中違約金過高，請求法院予以調(diào)整。海通餐飲公司同意程某的意見，并對承擔(dān)連帶責(zé)任沒有異議。

法院審判

原審法院經(jīng)審理后認(rèn)為：綠風(fēng)荷公司已依約履行了相關(guān)義務(wù)，程某拖欠相關(guān)費用的違約行為已構(gòu)成合同解除條件，綠風(fēng)荷公司有權(quán)解除合同，解除合同后應(yīng)對該合同的后果一并進(jìn)行處理。遂判決解除雙方的特許加盟合同，程某支付綠風(fēng)荷公司特許廣告費、特許使用費4171.28元并支付違約金15萬元，海通餐飲公司承擔(dān)連帶責(zé)任；綠風(fēng)荷公司返還程某特許加盟費12萬元、特許保證金3萬元。綠風(fēng)荷公司不服，提起上訴稱其不應(yīng)返還加盟費及保證金、程某應(yīng)全額支付違約金等。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為：特許加盟費是被特許人為獲得特許經(jīng)營權(quán)而向特許人支付的一次性費用，系合同中關(guān)于該費用不予退還的條款符合該費用的性質(zhì)及行業(yè)慣例，且合同系因程某違約致解除，故加盟費不應(yīng)退還。綜合本案實際履行情況，因綠風(fēng)荷公司未能提供證據(jù)證明其具體損失，原審判決的違約金顯屬過高，應(yīng)酌情減少。系爭保證金不具有定金性質(zhì)，應(yīng)予退還。遂改判撤銷原審判決書中關(guān)于綠風(fēng)荷公司退還程某12萬元加盟費的條款，同時變更程某支付違約金金額15萬元為3萬元。

法理評析

特許經(jīng)營是特許者將自己擁有的商標(biāo)、商號、產(chǎn)品、專利或技術(shù)、經(jīng)營模式等以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應(yīng)費用的經(jīng)營方式。本案是一起典型的特許經(jīng)營合同糾紛。糾紛產(chǎn)生的原因是特許加盟合同，提前解除后，雙方對合同解除的后果不能達(dá)成一致的認(rèn)識，這在當(dāng)前的特許經(jīng)營糾紛中是一個比較突出的問題，具有代表性。以下結(jié)合本案的爭議焦點，就其反映的法律問題展開探討，以期為同類糾紛提供參考。

一、特許加盟費是否應(yīng)退還

加盟費一般是在特許經(jīng)營合同簽訂后，由加盟方一次性支付。商務(wù)部發(fā)布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》將加盟費定義為“被特許人為獲得特許經(jīng)營權(quán)而向特許人支付的一次性費用”，雖然《辦法》屬于行政規(guī)章，效力層次不高，但該定義仍可作為本案審理時的一個參考。

實踐中，特許雙方往往并不清楚加盟費的性質(zhì)，只是約定加盟費“一次性支付”，有的把加盟費看作是合同中特許使用費的一部分或預(yù)付款，也有的把加盟費理解為合同保證金。因此，在合同履行期限屆滿前解除合同時，特許雙方對加盟費應(yīng)否返還產(chǎn)生爭議。

一般情況下，特許雙方一經(jīng)簽訂特許經(jīng)營合同，即要求加盟者交納加盟費，特許人才可能把特許經(jīng)營權(quán)授予加盟者，加盟者也才有可能開展特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。正如《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》所規(guī)定的，被特許人(加盟方)交納加盟費是為了獲得特許經(jīng)營權(quán)。加盟費可以說是加盟者獲取特許經(jīng)營資格的對價，有了這種特許經(jīng)營資格，加盟者才得以借雞下蛋、快速實現(xiàn)資本的積累。然而，取得特許經(jīng)營資格并不意味著經(jīng)營活動能順利展開，并取得成功。我們知道，特許經(jīng)營作為一種特殊的商業(yè)模式，特許人首先應(yīng)有自己的商標(biāo)、商號、經(jīng)營模式等資源；為將這些經(jīng)營資源授權(quán)給被特許人使用，必須對被特許人提供相關(guān)的培訓(xùn)和支持，以使其順利開業(yè)；在被特許人開業(yè)后，特許人仍需與其保持密切聯(lián)系，繼續(xù)提供支持與幫助，并在經(jīng)營過程中與特許人持續(xù)合作，達(dá)到加盟的目的。在特許經(jīng)營中，加盟者支付的費用除加盟費外還應(yīng)包括特許經(jīng)營使用費，即“在使用特許經(jīng)營權(quán)過程中按一定的標(biāo)準(zhǔn)或比例向特許人定期支付的費用”。后者才是合同履行中，使用特許人經(jīng)營資源的對價。

在市場經(jīng)濟中，商業(yè)風(fēng)險隨時存在，而特許經(jīng)營恰恰具有低風(fēng)險、低成本擴張，迅速廣泛占領(lǐng)市場的特點，加盟者正是通過交納加盟費獲得特許經(jīng)營資格，從而降低經(jīng)營風(fēng)險。美國有關(guān)商業(yè)立法中規(guī)定加盟費是加盟者必須交納的風(fēng)險金，其原因就在于加盟者交納該費用后即可直接享受他人成功的經(jīng)營模式，大大降低創(chuàng)業(yè)風(fēng)險。因此，在合同開始履行后，如果雙方在合同中沒有約定中途解除時的處理原則，而特許方又切實履行了收取加盟費所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，將特許權(quán)授予了加盟者，那么，即使中途解約，加盟費也不存在退還問題。

本案中，特許雙方實際上約定了加盟費的處理，即“無論何種情況均不退還”，程某因此認(rèn)為該條款屬可撤銷條款，一審法院也根據(jù)合同實際履行期限，判決綠風(fēng)荷公司返還部分加盟費。對于訂立合同時顯失公平的條款，在當(dāng)事人提出請求時，人民法院有權(quán)予以變更或者撤銷。但此項權(quán)力的行使必須恰當(dāng)，須顧及合同性質(zhì)與行業(yè)慣例等因素。本案的具體情形下，約定是否可撤銷還要看導(dǎo)致合同解除的原因是什么。既然一審法院已查明因程某違約而構(gòu)成綠風(fēng)荷公司解除合同的條件，那么綠風(fēng)荷公司對于合同的解除沒有任何過錯，綠風(fēng)荷公司按約收取加盟費并授予程某特許經(jīng)營權(quán)，在解除合同時不予返還加盟費，并無不當(dāng)，二審法院予以改判是正確的。需要強調(diào)的是，我們不能割裂實際情況，孤立地認(rèn)識合同條款，本案雙方關(guān)于加盟費的約定，在特許人未履行相關(guān)義務(wù)而導(dǎo)致合同解除時，如特許人的特許經(jīng)營權(quán)本身有瑕疵、特許人未協(xié)助加盟者正常開業(yè)，就可能因為顯失公平而被撤銷。

二、特許保證金是否應(yīng)退還

關(guān)于特許經(jīng)營中的保證金，《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中的定義是“為確保被特許者履行特許經(jīng)營合同，特許人向被特許人收取的一定費用。合同到期后，保證金應(yīng)退還被特許人?！憋@然，收取保證金的目的是擔(dān)保合同的履行，但這種擔(dān)保形式與通常所說的定金有所不同，差別在于不能適用“定金罰則”：一方違約時，另一方不能扣除或要求雙倍返還保證金。

本案中，雖然雙方約定被告違約時，綠風(fēng)荷公司可以沒收保證金，但同時明確該保證金不具有定金性質(zhì)，且綠風(fēng)荷公司可將保證金用于抵充程某拖欠的債務(wù)，因此，合同中特許保證金的實質(zhì)是一種以金錢作為質(zhì)押標(biāo)的的擔(dān)保形式，雙方關(guān)于保證金不具有定金性質(zhì)的約定，系真實意思表示，按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第118條的規(guī)定，對于程某交付的特許保證金，綠風(fēng)荷公司不得主張定金權(quán)利，綠風(fēng)荷公司關(guān)于不予退還保證金的請求無法律依據(jù)，只能主張以保證金抵扣程某應(yīng)支付的債務(wù)或違約金。也就是說，特許保證金雖具有擔(dān)保合同履行的作用，但當(dāng)合同因一方違約而提前解除時，因立法未明確規(guī)定，特許保證金不具有定金那樣的懲罰功能，類似功能的承擔(dān)在本案中主要是通過違約金來實現(xiàn)的。

三、違約金如何確定

按照《合同法》第114條的規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適當(dāng)減少。一般而言，約定的違約金兼具補償性和懲罰性功能，合同雙方在簽約時，對于違約金高于實際損失，是有一定認(rèn)識的，如無特別不當(dāng)，法院不宜介入對違約金的調(diào)整；但如違約金超出實際損失太多，或者一方依據(jù)其強勢地位而迫使對方接受不公平的違約金條款，則法院也應(yīng)予以干涉。

本案中，雙方約定違約方應(yīng)向守約方支付相當(dāng)于加盟費兩倍的違約金，即30萬元。因綠風(fēng)荷公司起訴時，程某僅僅經(jīng)營數(shù)月，對綠風(fēng)荷公司造成的損失有限，故法院對程某減少違約金數(shù)額的請求予以考慮。但在這個問題上，兩審法院的具體認(rèn)識并不一致。

原審判決中，將綠風(fēng)荷公司的損失確定為其在程某未來經(jīng)營期間可向程某收取的特許廣告費、特許使用費以及特許加盟費，按合同約定，前兩項費用的損失，需根據(jù)營業(yè)額計算，因程某違約而不能確定，只能酌情判斷；關(guān)于特許加盟費，因原審判決部分返還，故就返還的部分構(gòu)成綠風(fēng)荷公司的損失。綜合考慮綠風(fēng)荷公司的損失，原審判決程某償付違約金15萬元。二審法院則認(rèn)為：合同解除后賠償?shù)姆秶粦?yīng)包括可得利益的損失。因合同解除的效力是使合同恢復(fù)到訂立之前的狀態(tài)，而可得利益只有在合同完全履行時才可能產(chǎn)生，綠風(fēng)荷公司選擇了解除合同，故不應(yīng)得到在合同完全履行情況下所應(yīng)得的利益；二審?fù)瑫r認(rèn)定鑒于綠風(fēng)荷公司無需返還特許加盟費，故無加盟費損失；至于綠風(fēng)荷公司上訴所稱其損失還應(yīng)包括品牌、商譽、專有技術(shù)等無形資產(chǎn)，因未能提供證據(jù)，也未予認(rèn)定，最終判決程某支付綠風(fēng)荷公司違約金3萬元。

從結(jié)論看，二審進(jìn)一步減少了違約金，因綠風(fēng)荷公司不必返還加盟費，故雙方實際抵扣的金額與一審是一樣的，但二審法院對特許經(jīng)營合同法律關(guān)系，對特許人據(jù)已提出訴訟主張的請求權(quán)基礎(chǔ)的認(rèn)識顯然有別于原審，這種表面上的殊途同歸正是需要去揭示并加以澄清的。