〔摘要〕在大陸法系，攻擊防御方法是民事訴訟言辭辯論程序的核心內(nèi)容。日本民事訴訟法為大陸法系德國(guó)支系之典型代表。攻擊防御方法以辯論主義為根據(jù)，以程序保障、武器平等、適時(shí)提出主義和口頭主義為原則，其有助于實(shí)現(xiàn)訴訟公正和效率。攻擊防御方法集中于事實(shí)和證據(jù)兩個(gè)方面，其實(shí)施和審理在日本民事訴訟法中有細(xì)致的規(guī)定。對(duì)于攻擊防御方法，我國(guó)的理論研究缺失，立法和司法實(shí)踐存在一些不足和缺陷。

〔關(guān)鍵詞〕民事訴訟;攻擊防御方法;普通訴訟程序

〔中圖分類號(hào)〕 D9 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1008-2689(2009)04-0052-08

當(dāng)今，世界上大部分國(guó)家的民事訴訟基本上都是采取當(dāng)事人雙方展開攻擊防御的辯論，而由中立的法院作出判決的程序結(jié)構(gòu)。在這種“對(duì)抗·判定”訴訟結(jié)構(gòu)①中，當(dāng)事人之間展開的攻擊防御活動(dòng)構(gòu)成了訴訟程序的主體部分和實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。在大陸法系，作為民事訴訟言辭辯論的核心內(nèi)容的攻擊防御方法正是使當(dāng)事人攻擊防御得以具體化的載體和方式。本文以日本普通訴訟程序②為中心，對(duì)民事訴訟中的攻擊防御方法之涵義、根據(jù)、原則、價(jià)值、種類、實(shí)施、審理等方面進(jìn)行系統(tǒng)考察，希望對(duì)我國(guó)民事訴訟立法有所裨益，也希望能夠拋磚引玉，以期將民訴法學(xué)界對(duì)攻擊防御方法的研究引向深入。

一、攻擊防御方法的涵義

日本、德國(guó)、法國(guó)等大陸法系國(guó)家的民事訴訟立法，都對(duì)當(dāng)事人的各類攻擊防御方法作了規(guī)定，例如，日本民事訴訟法第161條第2款規(guī)定:“準(zhǔn)備書狀應(yīng)記載下列事項(xiàng):(一)攻擊或防御的方法;(二)對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求及攻擊或防御方法的陳述?！钡?56條規(guī)定:“攻擊和防御方法，應(yīng)當(dāng)按照訴訟進(jìn)行狀況的適當(dāng)時(shí)期提出。”第157條規(guī)定:“對(duì)于當(dāng)事人因故意或重大過(guò)失而提出的延誤時(shí)機(jī)的攻擊或防御方法，法院認(rèn)為其目的是由此致使訴訟終結(jié)延遲時(shí)，根據(jù)申請(qǐng)或依職權(quán)，可以作出裁定駁回。對(duì)于意圖不明確的攻擊或防御的方法，當(dāng)事人不作必要的闡明，或者應(yīng)進(jìn)行闡明的期日不出庭時(shí)，也同樣適用本條前款規(guī)定。” [1](69)德國(guó)民事訴訟法典第282條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人各方都應(yīng)該在言詞辯論中，按照訴訟的程度和程序的要求，在為進(jìn)行訴訟所必要與適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，提出他的攻擊和防御方法，特別是各種主張、否認(rèn)、異議、抗辯、證據(jù)方法和證據(jù)抗辯?！盵2](73-74) 《法國(guó)新民事訴訟法典》第一卷第四編的標(biāo)題是起訴(包括本訴、附帶之訴等兩章)、第五編的標(biāo)題是防御方法(包括實(shí)體上的防御、程序上的抗辯、訴訟不受理等三章)。[3](14-28)

日本、德國(guó)的民訴法學(xué)者對(duì)攻擊防御方法進(jìn)行了解釋。日本學(xué)者兼子一、竹下守夫認(rèn)為，原告為了貫徹其攻擊性的申請(qǐng)并證明其理由，而被告同樣為了貫徹其防御性的申請(qǐng)并證明理由而進(jìn)行的手段性陳述叫做攻擊或防御方法。①三月章認(rèn)為，所謂攻擊方法，系為訴(或反訴)提供理由而由原告提出的一切事實(shí)上的主張，請(qǐng)求原因事實(shí)的主張，以及為剝奪抗辯、再再抗辯的效果所作的事實(shí)上的主張(抗辯與再再抗辯的否認(rèn)及再抗辯的主張)。所謂防御方法，系為排斥訴(或反訴)而由被告(反訴時(shí)則為反訴被告)提出的一切事實(shí)上的主張(請(qǐng)求原因事實(shí)與再抗辯事實(shí)的否認(rèn)，以及抗辯、再再抗辯的主張)。其中，還包括為這些主張?zhí)峁┮罁?jù)的證據(jù)提出聲請(qǐng)(舉證)。對(duì)此，有時(shí)稱為攻擊防御方法，有時(shí)又稱請(qǐng)求原因或抗辯，則主要是著眼于原、被告的立場(chǎng)，或者根據(jù)舉證責(zé)任分配關(guān)系得出的名稱。其實(shí)質(zhì)都具有訴訟行為的性質(zhì)，都是作為一種取效性訴訟行為的事實(shí)上主張的形態(tài)。[4](321)中村英郎認(rèn)為，訴訟資料由原告或被告在口頭辯論時(shí)提供，作為各自攻擊或防御的方法。所謂“攻擊方法”指原告或反訴原告為維護(hù)自己的請(qǐng)求而提供的事項(xiàng)，“防御方法”指被告或反訴被告為駁斥起訴或反訴而提供的一切事項(xiàng)。攻擊和防御方法必須根據(jù)訴訟的進(jìn)展?fàn)顩r在適當(dāng)時(shí)期里提供。當(dāng)事人故意或由于重大過(guò)失，錯(cuò)過(guò)時(shí)機(jī)后才提供攻擊、防御方法，從而致使訴訟被遲延完結(jié)時(shí)，法院可根據(jù)對(duì)方的請(qǐng)求依職權(quán)駁回其攻擊、防御的方法。[5] (184) 德國(guó)學(xué)者羅森貝克等認(rèn)為，“所謂攻擊方法(Angriffsmittel)，是指原告用來(lái)證立其起訴或反訴(指原告請(qǐng)求之理由或訴之理由)，以及用來(lái)駁斥被告之抗辯或答辯(指原告之爭(zhēng)執(zhí)或再主張)之一切主張。至于起訴或反訴或訴之變更等本身，則為攻擊(Angriff)，而非攻擊方法。所謂防御方法(Verteiligungsmittle)，則是指被告用以防御起訴或反訴(例如否認(rèn)訴之理由或否認(rèn)原告之再主張，以及抗辯及答辯等)之一切之主張?！盵6]堯厄尼希也認(rèn)為，法院將應(yīng)影響法院裁判內(nèi)容的訴訟行為稱為攻擊和防御手段。攻擊手段是支持訴的(或者否定抗辯的)那些陳述，不是訴本身(訴之?dāng)U大、訴之變更)或反訴本身。防御手段是為防御訴而為的陳述，主要是抗辯。[7](164)穆澤拉克認(rèn)為，任一當(dāng)事人在言詞辯論中都應(yīng)當(dāng)及時(shí)主張他們的攻擊手段和防御手段。怎樣理解攻擊手段和防御手段，在第282條第1款中通過(guò)枚舉得到了解釋。應(yīng)當(dāng)廣義理解“攻擊手段和防御手段”這一概念并且應(yīng)將之與當(dāng)事人為論證他的訴訟申請(qǐng)而向法院遞交的任何陳述等同起來(lái)。屬于防御手段的也還有抵銷主張。相反，不屬于攻擊手段和防御手段的是當(dāng)事人通過(guò)訴或者反訴而主張的實(shí)體請(qǐng)求。[8](225-226)此外，法國(guó)訴訟法學(xué)者金沙爾將訴權(quán)理論分為三個(gè)不同層次，并且將請(qǐng)求與防御這種特別的訴訟行為作為訴權(quán)的第三個(gè)層次。②

綜合日本、德國(guó)學(xué)者的論述，筆者認(rèn)為，攻擊防御方法的基本含義，是指當(dāng)事人在言詞辯論中的支持訴或防御訴的事實(shí)上的主張③，包括事實(shí)和證據(jù)兩個(gè)方面。實(shí)際上，攻擊防御方法名為“方法”實(shí)為“行為”，其“訴訟法屬性是取效性訴訟行為④”，也即民事訴訟中的攻擊防御方法不能獨(dú)立、直接地發(fā)生訴訟法上的效果，其有賴于法院的介入和認(rèn)可才能產(chǎn)生訴訟法上的效果。⑤一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人之間的攻擊防御方法是圍繞主要事實(shí)展開的。另外，從實(shí)體形成與程序形成的角度看，一般來(lái)講攻擊防御方法是實(shí)體形成的重要方面。①但考慮到在具體民事訴訟中實(shí)體與程序的結(jié)合交融，那么廣義上來(lái)講攻擊防御方法實(shí)際上會(huì)分別作用于民事訴訟的實(shí)體形成和程序進(jìn)行兩個(gè)層面。[9]

二、攻擊防御方法的根據(jù)、原則和價(jià)值

(一)攻擊防御方法的根據(jù)

攻擊防御方法以辯論主義為根據(jù)，以釋明權(quán)和誠(chéng)實(shí)信用原則為補(bǔ)充。

辯論主義是當(dāng)事人訴訟模式的核心和根本表征?！霸诿袷略V訟中，審判所必需的事實(shí)和證據(jù)由當(dāng)事人提供，法院根據(jù)當(dāng)事人提供的訴訟資料作出判決，這稱為‘當(dāng)事人辯論主義’(verhand lung smaxime)”。[5] (95)這可以從兩個(gè)方面來(lái)理解:第一，提出作為判決基礎(chǔ)之事實(shí)所必需之訴訟資料(一般即攻擊防御方法)是當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任;第二，法院必須以當(dāng)事人在口頭辯論中提出的訴訟資料作為判決基礎(chǔ)。因此，可以看出辯論主義既是攻擊防御方法的根據(jù)，又是攻擊防御方法的效力準(zhǔn)則。當(dāng)然，也可以說(shuō)辯論主義是攻擊防御方法的制度背景。②當(dāng)然，從辯論主義的內(nèi)容我們可以更清晰地看到這一點(diǎn)。辯論主義的內(nèi)容包含以下四個(gè)方面:(1)判斷權(quán)利發(fā)生或消滅的法律效果所必要的要件事實(shí)(或叫主要事實(shí))，只要在當(dāng)事人的辯論中沒有出現(xiàn)，法院不得以它作為基礎(chǔ)作出判決。(2)法院在判決理由中所需要認(rèn)定的事實(shí)只限于當(dāng)事人之間爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)。至于沒有爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)(自認(rèn)及擬制自認(rèn))，不僅沒有必要以證據(jù)加以確認(rèn)，而且也不允許法院作出與此相反的認(rèn)定。(3)認(rèn)定所爭(zhēng)事實(shí)所需要的證據(jù)材料，也必須是從當(dāng)事人提出的證據(jù)方法中獲得的，不允許法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。[10](329-330)(4)辯論主義只是對(duì)事實(shí)關(guān)系的原則。而對(duì)法律上判斷，則是法院以國(guó)家的法律作為尺度進(jìn)行衡量的結(jié)果，所以不受當(dāng)事人陳述和意見的約束。 [11] (71-72)

辯論主義以實(shí)體法完備、當(dāng)事人攻擊防御能力對(duì)等為前提預(yù)設(shè)，但在具體民事訴訟中這些預(yù)設(shè)往往不具備。也可以說(shuō)，辯論主義只是給了當(dāng)事人武器平等之機(jī)會(huì)，但囿于現(xiàn)實(shí)，實(shí)質(zhì)的武器平等往往無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因此，為平衡當(dāng)事人的攻擊防御能力，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，就有必要在民事訴訟中引入釋明制度以補(bǔ)充、修正辯論主義，以消除因機(jī)械地、形式地適用辯論主義而產(chǎn)生的不合理因素。這已成為當(dāng)事人主義訴訟模式國(guó)家之普遍趨勢(shì)。另外，“在戰(zhàn)后，由于律師業(yè)務(wù)的活躍，造就了當(dāng)事人雙方過(guò)分的攻擊防御活動(dòng)，要對(duì)這種過(guò)度活動(dòng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶幹?，僅靠明文的規(guī)定則存在界限?！盵12] (168)而且，辯論主義并不是給予當(dāng)事人在訴訟中背離自己的良心有意地作虛偽陳述的自由。因此，誠(chéng)實(shí)信用原則受到前所未有的重視，例如德國(guó)民事訴訟法第138條第1款規(guī)定了完全義務(wù)和真實(shí)義務(wù)。誠(chéng)實(shí)信用原則是對(duì)辯論活動(dòng)中攻擊防御方法的恣意和無(wú)序的限制，同時(shí)其也有助于平衡當(dāng)事人的攻擊防御能力(特別是對(duì)于當(dāng)事人雙方力量懸殊的現(xiàn)代型訴訟)。

(二)攻擊防御方法的原則

1.程序保障原則。在當(dāng)事人主義訴訟訴訟模式中，依據(jù)辯論主義，對(duì)于攻擊防御方法必須給予嚴(yán)密切實(shí)的程序保障。實(shí)際上，“在民事訴訟法學(xué)中，一般是在給予參加程序的當(dāng)事人以進(jìn)行充分的攻擊防御機(jī)會(huì)這一意義上來(lái)研究程序保障問題的?！盵12] (337)而且，在狹義上，程序保障指的就是訴訟中給予雙方當(dāng)事人充分對(duì)等的攻擊防御機(jī)會(huì)，并形成制度化的程序和在實(shí)際的制度運(yùn)作中嚴(yán)格遵守這樣的程序要求。在日本民訴法中對(duì)于送達(dá)、口頭辯論、證據(jù)調(diào)查等，都有詳細(xì)的規(guī)定來(lái)保障當(dāng)事人享有攻擊防御的對(duì)等權(quán)利。[12] (44)

2. 雙方審問主義、武器平等原則。雙方審問主義，又稱兩造聽審主義，是在裁判之前給予雙方當(dāng)事人進(jìn)行攻擊防御的平等機(jī)會(huì)的原則。從給予雙方當(dāng)事人平等的攻擊防御的武器和機(jī)會(huì)的意義上，把它也叫做當(dāng)事人對(duì)等原則或武器平等原則，這是更實(shí)質(zhì)性的看法。[11](33-34)因此，盡管雙方當(dāng)事人可為的攻擊防御方法不盡相同，但是兩造就訴訟上請(qǐng)求均有平等提出攻擊防御方法之機(jī)會(huì)。

3. 適時(shí)提出主義。提高訴訟效率、防止訴訟遲延是現(xiàn)代民事訴訟的基本要求之一。對(duì)于攻擊防御方法，大陸法系國(guó)家大都經(jīng)歷了從隨時(shí)提出主義到適時(shí)提出主義的變革。隨時(shí)提出主義也稱自由順序主義，是指當(dāng)事人在言詞辯論終結(jié)前可以隨時(shí)提出攻擊防御方法，法律沒有任何限制。這往往會(huì)導(dǎo)致訴訟的遲延。適時(shí)提出主義指攻擊防御方法應(yīng)于言詞辯論終結(jié)前根據(jù)訴訟的進(jìn)展適時(shí)提出，否則將產(chǎn)生一定不利后果(也即攻擊防御方法的失權(quán)，例如日本民訴法第156、157條)。此處“適時(shí)”應(yīng)為法律規(guī)定或法院指定的期間。這有利于言辭辯論的集中、充實(shí)和訴訟效率的提高。這是基于適時(shí)審判請(qǐng)求權(quán)之法理要求當(dāng)事人所負(fù)之一般性訴訟促進(jìn)義務(wù)。

4.口頭主義?？陬^主義是“審理時(shí)當(dāng)事人及法院的訴訟行為是以口頭陳述并聽取口頭陳述來(lái)進(jìn)行的原則，是與書面主義相對(duì)立的?！盵11] (84)因此，當(dāng)事人提出攻擊防御方法也必須以口頭主義為原則。即使當(dāng)事人在口頭辯論的準(zhǔn)備階段以書面形式提出攻擊防御方法(如準(zhǔn)備書狀以及爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理程序中的書面準(zhǔn)備程序)，但是開庭時(shí)對(duì)這些攻擊防御方法再加口頭陳述仍然是法律上的必經(jīng)程序，僅有書面記載的攻擊防御方法原則上不能作為判決的基礎(chǔ)。[13](121)口頭主義是實(shí)施攻擊防御方法的形式要求。

(三)攻擊防御方法的價(jià)值

1.公正。其一，實(shí)體公正。敗訴的風(fēng)險(xiǎn)促使具有趨利避害心理的當(dāng)事人積極展開攻擊防御，這無(wú)疑有利于案件真相的發(fā)現(xiàn)，從而保障訴訟結(jié)果的公正，實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人私權(quán)的保護(hù)和對(duì)私法秩序的維護(hù)。其二，程序公正。當(dāng)事人間攻擊防御的展開，凸顯了當(dāng)事人的程序主體性地位，是當(dāng)事人實(shí)質(zhì)性程序參與的具體表現(xiàn)。而程序參與特別是實(shí)質(zhì)性程序參與正是程序正義的核心內(nèi)容和根本指標(biāo)。雙方當(dāng)事人積極主動(dòng)地攻擊防御使訴訟的過(guò)程和結(jié)果更容易被視為他們自己行動(dòng)的產(chǎn)物。[14](42)這更將增加當(dāng)事人對(duì)裁判的信服和信賴。而且以辯論主義為根據(jù)的攻擊防御方法也體現(xiàn)了裁判者中立、當(dāng)事人訴訟地位平等和程序保障的價(jià)值。

2.效率。雙方當(dāng)事人積極、有序提出攻擊防御方法，無(wú)疑有利于提高訴訟效率、節(jié)約司法成本。

三、攻擊防御方法的分類

依據(jù)上述之定義，民事訴訟中的攻擊防御方法集中于事實(shí)和證據(jù)兩個(gè)方面。下面，我們就從這兩個(gè)方面來(lái)探析攻擊防御方法的分類。

(一)事實(shí)層面

1.原告的攻擊方法。原告為事實(shí)上之主張，請(qǐng)求原因事實(shí)。所謂請(qǐng)求原因事實(shí)，是指作為請(qǐng)求基礎(chǔ)的，由原告負(fù)有主張責(zé)任和證明責(zé)任的主要事實(shí)。原告必須主張作為“請(qǐng)求”理由的“請(qǐng)求原因事實(shí)”。這是辯論主義之基本要求。

2.對(duì)方當(dāng)事人的防御方法。針對(duì)原告事實(shí)上的主張，對(duì)方當(dāng)事人通常有五種反應(yīng):否認(rèn)、不知、自認(rèn)、沉默和抗辯。(1)否認(rèn)。否認(rèn)又稱爭(zhēng)辯，可分為單純否認(rèn)和附理由否認(rèn)。前者是指對(duì)方當(dāng)事人主張之事實(shí)的直接否定，又稱直接否認(rèn);后者是指通過(guò)陳述與對(duì)方當(dāng)事人主張不兩立的事實(shí)，從而間接地否定對(duì)方當(dāng)事人的事實(shí)主張，又稱間接否認(rèn)。(2)不知。對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人所主張的事實(shí)，為不知的陳述。不知推定為否認(rèn)(日本民訴法第159條第2款)。(3)自認(rèn)。自認(rèn)是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人主張的但于己不利的事實(shí)的承認(rèn)，這稱為裁判上的自認(rèn)。(日本民訴法第179條)。(4)沉默。沉默也即不回答，是對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人所主張之事實(shí)不明確進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)。沉默視為自認(rèn)。當(dāng)然也有例外。(日本民訴法第159條第1款)。(5)抗辯?？罐q是指當(dāng)事人一方(常為被告)為排斥對(duì)造(常為原告)之請(qǐng)求(主張或聲請(qǐng))，主張自己應(yīng)負(fù)證明責(zé)任之事實(shí)?？罐q又可分為附限制的抗辯和預(yù)備抗辯、事實(shí)抗辯和權(quán)利抗辯。①附限制的抗辯又稱一般抗辯，指一方面承認(rèn)對(duì)造主張之事實(shí)，同時(shí)提出新的抗辯事實(shí)。預(yù)備抗辯又稱假定抗辯，指對(duì)于對(duì)造主張之事實(shí)，先位以否認(rèn)或抗辯加以爭(zhēng)執(zhí)，以第一次爭(zhēng)執(zhí)目的無(wú)法達(dá)成為停止要件，所為次順位之抗辯。事實(shí)抗辯是指只通過(guò)主張事實(shí)就能夠進(jìn)行的抗辯。權(quán)利抗辯是指主張權(quán)利的行使而為的抗辯。如訴訟中主張抵銷。這種抗辯不僅要有事實(shí)的主張，而且還必須在此基礎(chǔ)上作出行使權(quán)利的意思表示。②

3.原告再攻擊方法。對(duì)方當(dāng)事人防御的前四種反應(yīng)大致可分為否認(rèn)與自認(rèn)。自認(rèn)直接拘束法官的裁判，無(wú)需再爭(zhēng)執(zhí)。對(duì)于否認(rèn)仍要進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，也有進(jìn)行證據(jù)調(diào)查之必要，這就轉(zhuǎn)化為證據(jù)層面上的攻擊和防御。因此，原告在事實(shí)層面的再攻擊就只是針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的抗辯了。對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的抗辯原告的反應(yīng)也有否認(rèn)、不知、自認(rèn)、沉默和再抗辯。同理，針對(duì)原告的再抗辯，對(duì)方當(dāng)事人反應(yīng)也有否認(rèn)、不知、自認(rèn)、沉默和再再抗辯。依此發(fā)展下去，循環(huán)往復(fù)，雙方當(dāng)事人在事實(shí)層面可能展開多輪攻擊和防御。

(二)證據(jù)層面

1.提出本證。提出本證是當(dāng)事人在證據(jù)層面的攻擊方法之一。本證系指當(dāng)事人就其負(fù)有證明責(zé)任之事實(shí)所提出之證據(jù)手段(所為之舉證活動(dòng))。例如，原告就請(qǐng)求之原因事實(shí)或被告對(duì)其抗辯事實(shí)所提出之證據(jù)。本證必須使法官心證達(dá)到確信主張事實(shí)為真實(shí)的程度，方為成功。

2.提出反證。提出反證當(dāng)事人在證據(jù)層面的防御方法之一。反證是指不負(fù)證明責(zé)任之他造為否定負(fù)證明責(zé)任者主張之事實(shí)所提出的證據(jù)手段(所為之舉證活動(dòng))。具體而言，反證是當(dāng)事人為推翻他造主張之事實(shí)而主張與該事實(shí)相反之事實(shí)，當(dāng)事人為證明其相反事實(shí)之存在，而提出之證據(jù)手段。反證在于妨礙本證使法官形成確信，只要使他造主張之事實(shí)陷于真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)，即屬舉證成功。

3.證據(jù)抗辯。證據(jù)抗辯，是指提出證據(jù)之對(duì)造當(dāng)事人主張證據(jù)方法無(wú)證據(jù)能力、依其證據(jù)方法獲得的證據(jù)資料不具有證據(jù)力。雙方當(dāng)事人均可提出證據(jù)抗辯，原告為之是攻擊方法，被告為之則是防御方法。須說(shuō)明的是，證據(jù)方法有無(wú)證據(jù)能力、證據(jù)力如何，乃是由法官自由心證決定，因此證據(jù)抗辯本質(zhì)上與法律上之主張一樣，并非真正之抗辯。但通說(shuō)認(rèn)為證據(jù)抗辯屬于攻擊防御方法。

四、攻擊防御方法的實(shí)施

攻擊防御方法的實(shí)施也即攻擊防御方法在民事訴訟中的具體展開。攻擊防御方法實(shí)施的基本條件是實(shí)體法構(gòu)造。民事實(shí)體法的邏輯結(jié)構(gòu)由構(gòu)成要件(要件事實(shí))和法律效果構(gòu)成。民事訴訟中當(dāng)事人攻擊防御方法的實(shí)施正是以要件事實(shí)為中心展開的。實(shí)體法規(guī)范所以能夠承載指導(dǎo)當(dāng)事人攻擊防御的作用，是由構(gòu)成要件內(nèi)部的對(duì)立性結(jié)構(gòu)特征決定的。而攻擊防御方法的實(shí)施還要借助于證明責(zé)任制度。①

(一)提出攻擊防御方法的主體

提出攻擊防御方法的主體原則上為雙方當(dāng)事人，日本民事訴訟法也是以當(dāng)事人為中心來(lái)規(guī)范攻擊防御方法的。但作為準(zhǔn)當(dāng)事人或從當(dāng)事人的輔助參加人也被例外地承認(rèn)可以提出攻擊防御方法(日本民訴法第45條第1款)?！拜o助參加，是指在他人間的訴訟中，對(duì)該訴訟的結(jié)果存有利害關(guān)系的第三人為輔助一方當(dāng)事人而參加該訴訟(民訴法42條)的情形。該參加的第三人被稱為輔助參加人，受輔助的當(dāng)事人被稱為被參加人。”[5](95)當(dāng)然，規(guī)范當(dāng)事人攻擊防御方法之提出的規(guī)定同樣適用于輔助參加人。但是，輔助參加人提出的攻擊防御方法不得與被參加人提出的攻擊防御方法相抵觸，否則無(wú)效(日本民訴法第45條第2款)。

(二)對(duì)攻擊防御方法提出內(nèi)容的限制

民事訴訟是對(duì)私權(quán)利義務(wù)糾紛的公力救濟(jì)。因此，在民事訴訟中必須尊重當(dāng)事人的主體性，這是民事實(shí)體法私權(quán)自治原則在民事訴訟中的延伸和體現(xiàn)。那么依據(jù)辯論主義，在民事訴訟中提出攻擊防御方法就是當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任，至于提出什么攻擊防御方法以及如何提出則也是當(dāng)事人的自由。但也存在以下限制:

1.自認(rèn)對(duì)攻擊防御方法提出內(nèi)容的限制。依據(jù)辯論主義的第二項(xiàng)內(nèi)容(即自認(rèn))，法院應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人雙方無(wú)爭(zhēng)議的主要事實(shí)作為裁判之基礎(chǔ)。這是自認(rèn)對(duì)于法院的拘束力(日本民訴法第179條)。同樣自認(rèn)對(duì)當(dāng)事人也有拘束力，即作出自認(rèn)的當(dāng)事人原則上不得任意撤回或撤銷自認(rèn)。這是基于對(duì)對(duì)方當(dāng)事人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)和禁反言原則。但是，如果符合以下三種情形，作出自認(rèn)的當(dāng)事人則可以撤回自認(rèn):對(duì)方當(dāng)事人同意的情形;自認(rèn)人因第三人對(duì)其實(shí)施應(yīng)當(dāng)受刑法懲罰之行為而作出自認(rèn)的情形;自認(rèn)被證明是基于“違反真實(shí)”且“錯(cuò)誤”而作出的情形。

2.準(zhǔn)備書狀對(duì)攻擊防御方法提出內(nèi)容的限制(日本民訴法第161條)?？陬^辯論應(yīng)當(dāng)以書狀進(jìn)行準(zhǔn)備。準(zhǔn)備書狀應(yīng)記載攻擊防御方法、對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求及攻擊防御方法的陳述。在對(duì)方當(dāng)事人沒有出庭口頭辯論時(shí)，不得主張準(zhǔn)備書狀(限于向?qū)Ψ剿瓦_(dá)的或?qū)Ψ教岢鲇涊d受領(lǐng)準(zhǔn)備書狀的書狀)沒有記載的攻擊防御方法。

3.口頭辯論的限制、分開和合并(日本民訴法第152條第1款)。法院可以命令限制、分開或合并進(jìn)行口頭辯論。限制辯論，是指對(duì)于同一訴訟標(biāo)的，當(dāng)事人提出數(shù)種獨(dú)立的攻擊或防御方法，法院確定其先后順序，命當(dāng)事人依次進(jìn)行辯論。當(dāng)事人以一訴主張數(shù)項(xiàng)訴訟標(biāo)的，法院得命分開辯論。若當(dāng)事人分別提起數(shù)宗訴訟，其訴訟標(biāo)的相牽連或能夠以一訴主張的，法院可命合并辯論。因此，當(dāng)事人只能對(duì)法院所限定之特定爭(zhēng)點(diǎn)提出攻擊防御方法，而不能對(duì)其他爭(zhēng)點(diǎn)提出攻擊防御方法。

4.既判力。前訴判決的既判力及于后訴，因此后訴當(dāng)事人不得提出與前訴判決相抵觸的攻擊防御方法。

(三)攻擊防御方法提出的期限

為了克服訴訟遲延，日本對(duì)于攻擊防御方法的提出期限，以適時(shí)提出主義為原則(日本民訴法第156條)。具體說(shuō)來(lái)主要包括以下幾項(xiàng):

1.逾時(shí)提出攻擊防御方法的駁回。對(duì)于當(dāng)事人因故意或重大過(guò)失而逾時(shí)提出的攻擊防御方法，法院認(rèn)為這將導(dǎo)致訴訟終結(jié)遲延時(shí)，可依申請(qǐng)或職權(quán)裁定駁回。對(duì)于意旨不明確的攻擊防御方法，命當(dāng)事人闡明而不為必要闡明或者應(yīng)進(jìn)行闡明的期日不出庭時(shí)，亦同(日本民訴法第157條)。

2.審理計(jì)劃制度。為了實(shí)現(xiàn)公正、迅速審理案件的目標(biāo)，2003年日本民事訴訟法之修改還規(guī)定了審理計(jì)劃制度(日本民訴法第147條之二、之三)。審理計(jì)劃可確定攻擊防御方法的提出時(shí)間，法院對(duì)于逾時(shí)提出之攻擊防御方法可依申請(qǐng)或職權(quán)裁定駁回(日本民訴法第156條之二、第157條之二①)。

3.準(zhǔn)備書狀的提出期限(日本民訴法第162條)。審判長(zhǎng)可指定提出答辯狀(被告最初的準(zhǔn)備書狀)或記載特定事項(xiàng)主張的準(zhǔn)備書狀以及有關(guān)特定事項(xiàng)證據(jù)申請(qǐng)的期限。因?yàn)闇?zhǔn)備書狀記載攻擊防御方法、對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求及攻擊防御方法的陳述，因此對(duì)于準(zhǔn)備書狀提出期限的限制，其實(shí)質(zhì)上也是對(duì)攻擊防御方法提出時(shí)間的限制。

4.爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理程序。日本新民事訴訟法的爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理程序包括準(zhǔn)備性口頭辯論、辯論準(zhǔn)備程序和書面準(zhǔn)備程序。當(dāng)事人如果在爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理程序之后提出新的攻擊防御方法，那么就應(yīng)當(dāng)依對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求向其說(shuō)明未能在爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理程序終結(jié)前提出的理由。(日本民訴法第167、174、178條，日民訴規(guī)則②第87、90、94條)。日本舊民事訴訟法把爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理規(guī)定在“準(zhǔn)備程序”(舊民訴法第249條以后)。舊法之規(guī)定和法、德一致，即準(zhǔn)備程序未提出的攻擊防御方法不能在口頭辯論中提出(失權(quán))，但也規(guī)定了幾種例外，如果沒有嚴(yán)重遲滯訴訟程序，或沒有重大過(guò)失而未在準(zhǔn)備程序提出攻擊防御方法等等(舊民訴法第255條)。實(shí)際上，例外的利用率高達(dá)100%，法院對(duì)于例外態(tài)度寬容，使得重要的攻擊防御方法都是在進(jìn)入口頭辯論之后才提出(即所謂“事后提出”)，導(dǎo)致準(zhǔn)備程序的功能完全沒有發(fā)揮，反而拖延訴訟。[5](193)因此，“日本新民事訴訟法則采用靈活的方法，即當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人要求時(shí)，未按期限提出攻擊防御方法的當(dāng)事人負(fù)有‘說(shuō)明義務(wù)’。至于法官是否采納，由其自由心證來(lái)決定?！雹鄣?，日本2003年民事訴訟法之修改強(qiáng)化了在爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理程序之后提出新的攻擊防御方法的失權(quán)效果。[15](511)

5.限制辯論和中間判決。法院可命令限制辯論。因此，當(dāng)事人應(yīng)以法院確定的順序，依次提出獨(dú)立的攻擊防御方法。所謂獨(dú)立的攻擊防御方法，是指在多種攻擊或防御方法里，可以依其中一種方法即可維持原告請(qǐng)求或排斥原告請(qǐng)求的攻擊防御方法。如果依獨(dú)立的攻擊防御方法，法院便可以形成肯定的心證，那么法院就應(yīng)作出終局判決。相反，當(dāng)法院認(rèn)為應(yīng)該排除其中一種方法時(shí)，便可以作出中間判決(日本民訴法第245條)將之排除，再繼續(xù)審理其他攻擊防御方法。[5](219)“一旦作出中間判決，法院就受其約束。因此，在作出終局判決時(shí)不能作出與此相矛盾的判斷。當(dāng)事人在該審級(jí)也不能根據(jù)中間判決之前應(yīng)主張的攻擊防御方法，提出反對(duì)中間判決的主張?！薄暗?，在作出中間判決之后新發(fā)生的事由，當(dāng)事人仍可提出主張?！盵11](147)

6.控訴審提出攻擊防御方法的期限。在控訴審中，“第一審中未提出的攻擊或防御方法、特別是新的事實(shí)及證據(jù)均可以提出。但是，如果對(duì)方詢問何故未在第一審中提出時(shí)，必須說(shuō)明其遲延理由，如果超出其提出時(shí)機(jī)(是否超過(guò)時(shí)機(jī)，應(yīng)依據(jù)第一審、第二審作判斷)，就有被駁回的可能性(民訴法第297、157條)?！盵5] (269)而且，為限制新攻擊防御方法的提出，審判長(zhǎng)在聽取當(dāng)事人的意見后，可以指定提出攻擊防御方法的期限。如果當(dāng)事人逾期提出攻擊防御方法，那么其應(yīng)當(dāng)向法院說(shuō)明其不能在指定期限內(nèi)提出的理由(日本民訴法第301條)。另外需要說(shuō)明的是，日本實(shí)行三審終審制，其一審和二審(控訴審)為事實(shí)審，三審(上告審)為法律審。法律審主要審查原判決適用法律是否正確，因此在上告審中不允許提出新的攻擊防御方法。

(四)對(duì)攻擊防御方法的審理

對(duì)于攻擊防御方法，法院應(yīng)當(dāng)以雙方審問主義、口頭主義、直接主義和公開主義為原則進(jìn)行審理。法院可依訴訟指揮權(quán)確定審理攻擊防御方法的順序、指定攻擊防御方法提出之期限、駁回逾時(shí)提出攻擊防御方法、命令限制辯論、為中間判決等等，這在上文中已有介紹，在此不再贅述。另外，因他人應(yīng)受刑事處罰的行為而自認(rèn)或妨礙提出可以影響判決的攻擊或防御方法的，當(dāng)事人可依此為法定事由提起再審之訴(日本民訴法第338條第一款第五項(xiàng))。

需要說(shuō)明的是，抵銷抗辯是一項(xiàng)極其特殊的攻擊防御方法，其不被既判力遮斷，當(dāng)事人即使在訴訟中沒有提出抵銷抗辯，當(dāng)事人仍然可以在執(zhí)行中以抵銷為由提出執(zhí)行異議之訴。而且，抵銷在訴訟中往往以預(yù)備抗辯的形式提出，因此法院必須最后對(duì)其審理。另外，攻擊防御方法屬于判決理由，原則無(wú)既判力，但在大陸法系抵銷抗辯例外地被承認(rèn)有既判力(例如日本民訴法第114條第2款)。

五、對(duì)我國(guó)攻擊防御方法現(xiàn)狀的反思

通過(guò)以上的分析，我們可以看出在大陸法系特別是日本民事訴訟中，以辯論主義為依據(jù)，以程序保障、武器平等、適時(shí)提出主義和口頭主義為原則，以實(shí)體法為基本依據(jù)，分類精細(xì)，有著嚴(yán)密程序保障的攻擊防御方法是如此一項(xiàng)精密的制度設(shè)計(jì)。我國(guó)的民事訴訟法制受大陸法系德國(guó)支系的影響深遠(yuǎn)。①現(xiàn)今我國(guó)民事訴訟法學(xué)理論，也是以大陸法系之范式為基本框架建立起來(lái)的。但是對(duì)于攻擊防御方法，我國(guó)的理論研究、立法和司法實(shí)踐都存在諸多不足和缺陷。

(一)理論研究缺失

我國(guó)大陸地區(qū)民訴法學(xué)界往往只限于對(duì)民事訴訟行為進(jìn)行一般和抽象的探討，而沒有具體深入到言詞辯論的核心內(nèi)容即攻擊防御方法。②由于對(duì)攻擊防御方法缺乏全面、明確的認(rèn)識(shí)，我國(guó)大陸民訴學(xué)者雖然偶爾也使用這一個(gè)概念，但并沒有闡釋和分析，不利于我們對(duì)大陸法系德國(guó)支系民事訴訟法之內(nèi)在機(jī)理和基本程序運(yùn)作的全面把握。對(duì)攻擊防御方法理論研究上有意無(wú)意的忽視，在一定程度上反映了我國(guó)大陸地區(qū)民事訴訟法學(xué)研究習(xí)慣于高歌猛進(jìn)、縱橫捭闔式的宏圖大略，忽視了對(duì)作為言辭辯論程序核心內(nèi)容的攻擊防御方法的研究。

(二)立法不完善

1.民事訴訟法中對(duì)于攻擊防御方法的規(guī)定極其不完善。其一，缺失攻擊防御方法的根據(jù)和原則。辯論主義是攻擊防御方法之根據(jù)和準(zhǔn)則。但是我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟仍然是一種職權(quán)主義訴訟模式，《民事訴訟法》第12條規(guī)定的辯論原則只是賦予了當(dāng)事人辯論的權(quán)利，而這種辯論對(duì)法院的裁判并不必然產(chǎn)生直接的影響和制約，法院可以在當(dāng)事人主張之外認(rèn)定事實(shí)和職權(quán)證據(jù)調(diào)查。這是一種徒具形式意義“非約束性辯論原則”[16](158)，與辯論主義存在根本的不同?！捌ぶ淮妫珜⒀筛??！比笔Ц鶕?jù)的攻擊防御方法自然難以在我國(guó)大陸民事訴訟立法中真正確立。例如，大家普遍認(rèn)為《證據(jù)規(guī)定》第8條規(guī)定了自認(rèn)，但是并沒有規(guī)定法院要以自認(rèn)的事實(shí)為裁判之基礎(chǔ)，因此可見此處之“自認(rèn)”與本真意義上的自認(rèn)相去甚遠(yuǎn)。另外，程序保障原則、武器平等原則、適時(shí)提出主義和口頭主義在我們民事訴訟立法中也沒有確立，因此無(wú)法保障攻擊防御方法公平、有序、迅速的展開和實(shí)施。其二，有關(guān)攻擊防御方法的具體制度安排粗疏。我們民事訴訟立法粗疏，沒有對(duì)攻擊防御方法的種類、實(shí)施和審理進(jìn)行細(xì)致規(guī)定。我們民事訴訟立法中沒有攻擊防御方法的明確提法，即使規(guī)定有個(gè)別的攻擊防御方法(如反駁、異議、舉證和質(zhì)證等)，但對(duì)其實(shí)施缺乏具體的規(guī)定，程序保障不力。例如，基于對(duì)訴訟效率的追求，我國(guó)《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了舉證時(shí)限制度，形式上與大陸法系攻擊防御方法適時(shí)提出主義相類似。但是這只涉及到了證據(jù)提出方面，在訴訟過(guò)程中雙方當(dāng)事人可以隨時(shí)主張新的事實(shí)，而法院又必須對(duì)此進(jìn)行審理。由此，武器平等難以保障，訴訟遲延不可避免，且往往給對(duì)方當(dāng)事人造成訴訟突襲。而且，對(duì)于舉證時(shí)限制度本身而言，由于具體規(guī)范不盡科學(xué)(如與民事訴訟法典的抵觸)、程序保障不完備，導(dǎo)致實(shí)施過(guò)程中備受爭(zhēng)議，在司法實(shí)踐中幾乎已被虛置和架空。

2.實(shí)體法對(duì)證明責(zé)任的規(guī)定不完善。證明責(zé)任法是民事實(shí)體法之重要內(nèi)容。“民法學(xué)者理應(yīng)承認(rèn)，任何一條實(shí)體法規(guī)定中都包含著證明責(zé)任的預(yù)置，此乃是一件無(wú)可爭(zhēng)議的事實(shí)?！盵17](275)如若不然，實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)將無(wú)法在民事訴訟這個(gè)“場(chǎng)”中得到實(shí)現(xiàn)?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第2條第2款確立了證明責(zé)任制度，但是由于我國(guó)當(dāng)前民商事立法和理論研究只注重實(shí)體法的社會(huì)規(guī)范功能，而往往忽視其在民事訴訟中的裁判規(guī)范功能，明確的證明責(zé)任預(yù)置很難實(shí)現(xiàn)。再加上我國(guó)民商事立法體系化、邏輯化程度不高和民法解釋學(xué)的欠發(fā)達(dá)，這就使得當(dāng)事人很難依據(jù)明確的證明責(zé)任分配規(guī)則實(shí)施攻擊防御方法。

(三)司法實(shí)踐中攻擊防御方法的實(shí)施比較混亂、無(wú)序和流于形式

立法的不完善，使得在具體的民事訴訟中，當(dāng)事人和法院都無(wú)所適從。當(dāng)事人為獲得利己裁判，有提出攻擊防御方法的積極性和主動(dòng)性，但是由于于法無(wú)據(jù)、沒有必要規(guī)范，缺乏程序保障和對(duì)法院之裁判無(wú)實(shí)質(zhì)拘束力，再加上法院之訴訟指揮權(quán)不規(guī)范，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中攻擊防御方法的實(shí)施混亂、無(wú)序、形式化。

江偉先生主持的《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》第10條規(guī)定了辯論主義，這就為攻擊防御方法奠定了根據(jù)和前提;第12條規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則;第190條規(guī)定了闡明權(quán);第166-169規(guī)定了自認(rèn)制度;第203、204、205條規(guī)定了主張和證據(jù)的適時(shí)提出主義及例外;第274條規(guī)定了二審禁止提出新主張和新證據(jù)及其例外。①該建議稿初步構(gòu)建出我們民事訴訟攻擊防御方法的基本框架。但是，并沒有明確提出“攻擊防御方法”這個(gè)概念，對(duì)具體攻擊防御方法的規(guī)定還略顯粗糙，未能細(xì)致地規(guī)定各種攻擊防御方法，而且對(duì)已規(guī)定的攻擊防御方法給予的程序保障也不夠。因此，如何借鑒大陸法系、特別是日本民事訴訟中攻擊防御方法之合理內(nèi)容，完善我國(guó)民事訴訟法，便成為一個(gè)極富理論意義和實(shí)踐價(jià)值的重要課題。

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(責(zé)任編輯:肖建國(guó))

On the Attacking and Defending Methods in Civil Action

——From the Perspective of Japanese Ordinary Civil Procedure

KE Yang-you KONG Chun-chao

(Law School HebeiUniversity，Baoding071002;

State Administration for Industry Commerce， Beijing100820，China)

Abstract: in the Continental Law System， the attacking and defending methods is the core content in the debate of civil procedure. The Civil Procedural Law of Japan is the typical representative of Germany offspring in the Continental Law System. The attacking and defending methods is based on the debate doctrine with the principle of procedural guaranteeing， equality， timely providing and oral argument. It centralizes on fact and evidence help to achieve lawsuit justice and efficiency. In the Civil Procedural Law of Japan， the attacking and defending methods is regulated meticulously. With the attacking and defending methods， our theoretical research is vacant， and there are some gaps in legislation and judicial practice.

Key words: civil action; attacking and defending methods; ordinary civil procedure

注:

① “對(duì)抗·判定”訴訟結(jié)構(gòu)是由王亞新教授所倡導(dǎo)，詳盡闡述和分析可參見王亞新著:《對(duì)抗與判定:日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2002年版，第56—77頁(yè)。

②日本民事訴訟法繼受德國(guó)，并深刻影響我國(guó)，為大陸法系德國(guó)支系之典型代表。當(dāng)今，日本民事訴訟立法及理論研究日臻成熟，大有趕超德國(guó)之勢(shì)。因此，要完善我國(guó)民事訴訟法就應(yīng)當(dāng)借鑒日本之先進(jìn)立法和成功經(jīng)驗(yàn)。在日本民事訴訟中，以辯論主義為根據(jù)的攻擊防御方法是在貫徹訴訟法理的普通訴訟程序中展開的，而在貫徹非訟法理的特別程序、非訟案件程序、人事訴訟程序和家事審判中則一般不存在真正意義的攻擊防御方法。因此，本文以日本普通訴訟程序?yàn)橹行?，?duì)民事訴訟中的攻擊防御方法進(jìn)行考察。

①如果被告不承諾原告的請(qǐng)求，原告必須證明其理由。這是原告須盡主張責(zé)任陳述其權(quán)利產(chǎn)生的法律效果，并進(jìn)一步主張其效果的要件事實(shí)。例如，原告請(qǐng)求買賣的貨款，就須主張買賣契約的成立和支付貨款期的到來(lái)。如果被告否認(rèn)這些事實(shí)，原告就提出證明這一事實(shí)的證據(jù)。而被告雖然承認(rèn)買賣契約的事實(shí)，但以其意思表示的要素性錯(cuò)誤為理由主張契約無(wú)效，或以根據(jù)欺詐的意思表示為理由主張撤銷契約等爭(zhēng)執(zhí)契約的效力，或者已經(jīng)償還貨款，或援用消滅時(shí)效，或交付標(biāo)的物之前不支付貨款等為理由爭(zhēng)執(zhí)現(xiàn)存的支付義務(wù)。這些都是作為被告防御方法的抗辯。原告否認(rèn)這些抗辯事實(shí)，則被告有必要加以證明。另外，原告要想回?fù)舯桓娴目罐q，可以提出再抗辯。例如，對(duì)消滅時(shí)效的抗辯，可以陳述曾經(jīng)時(shí)效中斷的事由。[日]兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法》(新版)，白綠鉉譯，北京:法律出版社，1995年版，第76—77頁(yè)。

③讓·文森、塞爾日·金沙爾將訴權(quán)理論分為三個(gè)不同層次:(1)在基本自由的憲法層面上，當(dāng)事人有“進(jìn)行訴訟的主觀權(quán)利”，此即“自由訴諸司法的權(quán)利”。(2)在訴訟程序的層面上，當(dāng)事人有一種“進(jìn)行訴訟的權(quán)力”，或稱訴訟權(quán)力?！斑M(jìn)行訴訟的權(quán)力”是承認(rèn)訴訟權(quán)利為一種基本自由的直接結(jié)果，訴訟權(quán)力是訴訟權(quán)利的延伸，但是從程序的角度來(lái)看，進(jìn)行訴訟的權(quán)力表現(xiàn)的是一種“法定權(quán)力”。這種“法定權(quán)力”就是:向法官提出某種訴訟主張，由法官聽取陳述，獲得法官就有關(guān)這種訴訟主張的實(shí)體問題作出裁判的權(quán)力。(3)從實(shí)施程序或程序?qū)嵺`的層面看，人人都享有的進(jìn)行訴訟的權(quán)力要通過(guò)特別的訴訟行為來(lái)實(shí)施，這種特別的訴訟行為就是“請(qǐng)求”與防御(辯護(hù))。[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國(guó)民事訴訟法要義》(上)，羅結(jié)珍譯，北京:中國(guó)法制出版社，2001年版，第97—100頁(yè)。

③主張可分為事實(shí)上的主張和法律上的主張。事實(shí)上的主張為攻擊防御方法自無(wú)疑問。但是對(duì)于法的觀點(diǎn)(法律適用)，屬于法院的職權(quán)，不受當(dāng)事人主張的拘束，況且當(dāng)事人法律上的主張也不適用適時(shí)提出主義，即無(wú)“攻擊防御方法失權(quán)”之虞。故當(dāng)事人法律上的主張，不過(guò)促請(qǐng)法院注意而已，不屬于攻擊防御方法。在實(shí)行三審終審制的國(guó)家，其第三審是法律審，禁止提出新的攻擊防御方法，將法律上的主張排除在攻擊防御方法之外。

④具體論述可參見章恒筑:“試論民事訴訟攻擊防御理論綜述 基于大陸法系法學(xué)范式的視角”，《南京社會(huì)科學(xué)》2005年第7期，第76頁(yè)。

⑤德國(guó)民事訴訟法學(xué)者哥爾德斯密特將當(dāng)事人的訴訟行為分為取效性行為和與效性行為兩大類。取效性行為是指當(dāng)事人向法院提出特定審判請(qǐng)求的行為和為形成其基礎(chǔ)而提供資料的行為。前者稱為請(qǐng)求，后者再分為主張與舉證。為請(qǐng)求構(gòu)筑基礎(chǔ)而提出主張，為主張構(gòu)筑基礎(chǔ)則實(shí)施舉證行為。此類訴訟行為雖然也表明了當(dāng)事人的意思，但這種意思表示并不直接與一定的法律效果相聯(lián)系，它是建立在請(qǐng)求法院進(jìn)行裁判的基礎(chǔ)之上的。凡需要法院介入即從法院取效的當(dāng)事人訴訟行為，都需要經(jīng)過(guò)請(qǐng)求、主張和舉證這一過(guò)程。與效性訴訟行為是指當(dāng)事人實(shí)施的不必經(jīng)法院介入就能夠直接產(chǎn)生訴訟法上效果的行為，其以引起法院特定的裁判為目的。所有取效性行為以外的當(dāng)事人訴訟行為，即請(qǐng)求、主張、舉證以外的訴訟行為，都屬于與效性行為。[日]三月章:《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺(tái)北:五南圖書出版公司，1997年版，第311—312頁(yè)、第327頁(yè)。

①在訴訟法上，事實(shí)可分為主要事實(shí)、間接事實(shí)和輔助事實(shí)三種。主要事實(shí)是指在判斷出現(xiàn)權(quán)利發(fā)生、變更或消滅之法律效果中直接且必要的事實(shí)，其是與作為實(shí)體法規(guī)范構(gòu)成要件所列舉的事實(shí)(要件事實(shí))相對(duì)應(yīng)的事實(shí)。間接事實(shí)，是指在借助于經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則的作用在推定主要事實(shí)過(guò)程中發(fā)揮作用的事實(shí)。而輔助事實(shí)是指用于明確證據(jù)能力或證據(jù)力(證明能力)的事實(shí)。依據(jù)辯論主義，主要事實(shí)只有經(jīng)當(dāng)事人主張才能成為法院裁判之基礎(chǔ)，而對(duì)于間接事實(shí)和輔助事實(shí)，法院可進(jìn)行職權(quán)探知，不經(jīng)當(dāng)事人主張即可直接作為判決的基礎(chǔ)。具體的分析見[日]高橋宏志著:《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第340-341頁(yè)。因此，當(dāng)事人之間的攻擊防御方法是圍繞主要事實(shí)展開的。限于篇幅，本文也是以主要事實(shí)為中心來(lái)研析攻擊防御方法。圍繞間接事實(shí)和輔助事實(shí)之攻擊防御方法問題，將是筆者今后繼續(xù)研究之課題。

②具體分析參見章恒筑:“試論民事訴訟攻擊防御理論綜述基于大陸法系法學(xué)范式的視角”，載《南京社會(huì)科學(xué)》2005年第7期，第77-79頁(yè)。

①抗辯又可分為訴訟上抗辯和實(shí)體上之抗辯、需主張的抗辯和不需主張的抗辯。前者可參見陳計(jì)男著:《民事訴訟法論》(上)，三民書局2006年版，第416—417頁(yè)，后者可參見 [德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克著:《德國(guó)民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第239—240頁(yè)。根據(jù)抗辯之內(nèi)涵，不需主張的抗辯非真正之抗辯。

②需要說(shuō)明的是，抗辯與否認(rèn)不同:抗辯以承認(rèn)他造主張之事實(shí)前提;抗辯必須提出與對(duì)造主張之事實(shí)不兩立的事實(shí)主張;當(dāng)事人對(duì)其提出抗辯之事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。

①具體分析參見章恒筑:“試論民事訴訟攻擊防御理論綜述基于大陸法系法學(xué)范式的視角”，載《南京社會(huì)科學(xué)》2005年第7期，第79-80頁(yè)。

①本部分日本民訴法之新法條，可參見段文波譯:《日本民事訴訟法》，載陳剛主編:《比較民事訴訟法》(2006年卷)，北京:中國(guó)法制出版社2007年版，第277—383頁(yè)。

②日本民訴規(guī)則具體內(nèi)容，可參見段文波譯:《日本民事訴訟規(guī)則》，載陳剛主編:《比較民事訴訟法》(2006年卷)，北京:中國(guó)法制出版社2007年版，第385—447頁(yè)。

③參見白綠鉉編譯:《日本新民事訴訟法》，北京:中國(guó)法制出版社2000年版，第76頁(yè)，譯者注①。

①清末修律，《大清民事訴訟律草案》就是由日本顧問松岡義正主筆起草，其基本體例、內(nèi)容、用語(yǔ)都是以1890年《日本民事訴訟法典》為藍(lán)本，而后者正是對(duì)1877年《德國(guó)民事訴訟法典》的全面照搬。此后，舊中國(guó)所有的民事訴訟立法幾乎都是以《大清民事訴訟律草案》為藍(lán)本，這就包括1933年5月20日國(guó)民政府正式頒布的、第一部在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一適用的《中華民國(guó)民事訴訟法》。新中國(guó)廢除六法全書，民事訴訟法制深受以蘇聯(lián)為代表社會(huì)主義民事訴訟法系的影響，但是民事訴訟法制在基本體例和用語(yǔ)上，仍然沿用了清末以降經(jīng)日本轉(zhuǎn)移植的德國(guó)法系成果，只是在同一用語(yǔ)的解釋上賦予了獨(dú)特的內(nèi)容。

②就筆者目前收集的資料來(lái)看，我國(guó)大陸地區(qū)專門論述“攻擊防御方法”的文獻(xiàn)還沒有。與此相關(guān)的僅有一篇，而且也只是宏觀、抽象地探討“攻擊防御”，即章恒筑:“試論民事訴訟攻擊防御理論綜述 基于大陸法系法學(xué)范式的視角”，載《南京社會(huì)科學(xué)》2005年第7期，第76—81頁(yè)。民事訴訟著作、教材中也沒有探討攻擊防御方法。

①具體建議稿的法條內(nèi)容，可參見江偉主編:《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》，北京:法律出版社2008年版。