[摘要] 在現(xiàn)代商場競爭中，對商業(yè)秘密侵犯的發(fā)案率高居不下，不僅擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，而且阻礙了經(jīng)營者的發(fā)展。本文在解讀商業(yè)秘密構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，分析了幾種常見的侵犯商業(yè)秘密的行為類型，探討了進(jìn)行保護(hù)的防范措施，以及公力救濟(jì)途徑，以期指導(dǎo)我們的實(shí)踐。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密 侵權(quán) 法律保護(hù)

現(xiàn)實(shí)中，侵犯商業(yè)秘密行為比較普遍，但是最終受到法律制裁的非常少。究其原因，主要表現(xiàn)為自我保護(hù)意識薄弱、法律知之甚少或認(rèn)識錯誤、缺乏保護(hù)措施、調(diào)查取證困難、司法成本過大、擔(dān)心二次泄密等方面，所以，進(jìn)一步探討商業(yè)秘密法律保護(hù)就變得非常必要。

一、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

目前，國際上通說認(rèn)為，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，其構(gòu)成必須同時具有三個要件：

1.保密性。商業(yè)秘密的保密性是指商業(yè)秘密持有人主觀上將其所持有的某種信息視為商業(yè)秘密，并采取客觀的保密措施加以管理。這里所說的保密措施，是指所有人依據(jù)具體情勢而采取的合理的措施，而非過分的或極端的措施。因?yàn)樵谏虡I(yè)秘密的使用與管理中，一定限度的公開是無法避免的。商業(yè)秘密可以被告知涉及使用該商業(yè)秘密的雇員，亦可被告知應(yīng)緘守秘密的其他人員。所以，商業(yè)秘密的保密性是相對的，此相對在于秘密權(quán)利人所采取的保密措施使得其商業(yè)秘密，不能被從其泄露或使用中能取得經(jīng)濟(jì)價值的其他人用獲得。

2.價值性。商業(yè)秘密的價值性，是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來使用的，能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或預(yù)期的、潛在的經(jīng)濟(jì)利益，使得商業(yè)秘密的權(quán)利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價值性最本質(zhì)的體現(xiàn)是商業(yè)秘密的使用會產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密對其控制人必是客觀上有用，而不是主觀上有用。例如，原告認(rèn)為其商業(yè)優(yōu)勢來自于真誠信奉某種神教而被告加以破壞，這種秘密與原告的競爭優(yōu)勢沒有關(guān)系，因而不具有實(shí)用性。另外，商業(yè)秘密應(yīng)該是有用的具體方案或信息，不應(yīng)該說是大概的原理和抽象的概念，否則，其適用范圍就越寬，法律對其保護(hù)，等于束縛了社會上他人的手腳，不利于增進(jìn)社會公共利益。

3.新穎性。商業(yè)秘密的新穎性，即指商業(yè)秘密不為公眾所普遍知曉。商業(yè)秘密法律制度并不要求商業(yè)秘密具有專利那樣的新穎性，即不要求該商業(yè)秘密是獨(dú)一無二的。評判一項(xiàng)所謂商業(yè)秘密是否具有新穎性主要考慮兩個因素：其一，擬議中的商業(yè)秘密在持有人以外的本行業(yè)中的應(yīng)用程度；其二，本行業(yè)專業(yè)人員對該協(xié)議中的商業(yè)秘密的知曉程度。只要這種“應(yīng)用程度”與“知曉程度”不是普遍的，即被認(rèn)為構(gòu)成商業(yè)秘密的新穎性。在實(shí)踐中，商業(yè)秘密信息的新穎性程度差別極大，如技術(shù)信息和經(jīng)營信息的新穎性有明顯的距離。即使技術(shù)信息，有的屬于沒有達(dá)到專利保護(hù)的程度，只能依賴于維持秘密；有的是已構(gòu)成發(fā)明可以申請專利的技術(shù)，而持有人選擇了更有利于自己的商業(yè)秘密保護(hù)。

以上三個要件，是商業(yè)秘密獲得法律保護(hù)的必要條件，缺少其中任何一個條件，都會喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。

二、侵犯商業(yè)秘密的行為類型

侵犯商業(yè)秘密的行為的表現(xiàn)形式千變?nèi)f化，但歸納起來表現(xiàn)為三類：

1.直接以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，即以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。盜竊是以非法占有為目的竊取他人商業(yè)秘密；利誘是以非法占有為目的，以給予利益或許諾給予利益為手段，從有關(guān)人員獲取商業(yè)秘密；脅迫是指用威脅或要挾的方法，強(qiáng)迫有關(guān)人透露。

2.違背信任關(guān)系或合同約定披露商業(yè)秘密，即行為人違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用所掌握的商業(yè)秘密。本類的對象為雖然是以正當(dāng)手段獲得商業(yè)秘密，但由于對權(quán)利人負(fù)有不得披露、使用或允許他人使用的義務(wù)。從行為主體看，此類侵權(quán)行為的實(shí)施者包括兩類人：一類是與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位或個人，如權(quán)利人的客戶、技術(shù)合同的合作方、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的受讓方、被許可方等。這類主體擅自披露或使用商業(yè)秘密的行為，違反了合同規(guī)定的保密義務(wù)，或者違背了默示的保密或不使用義務(wù)，其行為既是違約又是侵權(quán)，是顯而易見的。另一類是權(quán)利人的雇員或職工。目前商業(yè)秘密糾紛都主要表現(xiàn)為雇員帶走雇主，或其原雇主未披露過的信息。

3.第三人故意使用不正當(dāng)?shù)匦孤┑纳虡I(yè)秘密，即第三人明知或者應(yīng)知是他人違法行為泄漏的商業(yè)秘密，仍然使用、允許他人使用或者披露的，視為侵犯商業(yè)秘密。構(gòu)成第三人違法行為有兩個要件：主觀要件和客觀要件。主觀要件是指第三人對第二人的違法行為“明知或應(yīng)知”；客觀要件是指第三人客觀上實(shí)施了違法行為，包括從第二人那里獲取商業(yè)秘密，使用或允許他人使用該商業(yè)秘密，披露該商業(yè)秘密。因商業(yè)秘密的“保密性”特點(diǎn)所決定，如果不對獲得了商業(yè)秘密的第三人的行為加以規(guī)定，勢必難以有效地保護(hù)有關(guān)的商業(yè)秘密的所有人的權(quán)利。

三、商業(yè)秘密的自我保護(hù)措施

針對商業(yè)秘密失密的特點(diǎn)，權(quán)利所有人可從以下方面采取系統(tǒng)的保護(hù)措施。

1.建立健全商業(yè)秘密保護(hù)的專門組織和相關(guān)制度。首先從組織上確立保障，成立一個專門部門，專人負(fù)責(zé)商業(yè)秘密的認(rèn)定、保護(hù)措施的開發(fā)與實(shí)施。其次建立或完善的保密制度，以使員工對企業(yè)的義務(wù)明示化，使員工有相應(yīng)行為準(zhǔn)則，有利于實(shí)際遵照執(zhí)行及在訴論中舉證。

2.員工管理。 從各種案例來看，商業(yè)秘密失密很大比例都是由于員工或前員工的有意或無意泄密，所以員工管理，如員工教育、員工離職面談、與員工簽訂有關(guān)協(xié)議等在商業(yè)秘密自我保護(hù)中占有極其重要的地位。

3.設(shè)施管理。利用物質(zhì)障礙使未經(jīng)授權(quán)許可的人不能接觸商業(yè)秘密的載體，具體包括企業(yè)保安、控制參觀、實(shí)習(xí)、商業(yè)秘密文件等管理，做到將接近商業(yè)秘密的人限制到最少，并對于屬于商業(yè)秘密的文件應(yīng)針對涉密的不同層次進(jìn)行分類，并施以統(tǒng)一標(biāo)識，涉密文件都應(yīng)建立登記制度，嚴(yán)格防止涉密文件在收、發(fā)過程中流失。對于商業(yè)秘密文件應(yīng)采取一定物理性保管措施，對商業(yè)秘密文件的閱讀權(quán)限進(jìn)行劃分，并形成制度。涉密文件不再需要時，應(yīng)當(dāng)清退或銷毀，并確保其不能恢復(fù)。

4.供應(yīng)商和客戶等第三人管理。企業(yè)商業(yè)秘密經(jīng)常涉及被許可人、供應(yīng)商、客戶、制造商、銷售代理商，以及向公司提供產(chǎn)品或服務(wù)的建筑師、工程師、顧問、承包人、分保人等第三人，甚至還包括政府有關(guān)部門及個人。所以，要求有必要得知商業(yè)秘密的第三人簽訂適當(dāng)?shù)谋Ｃ軈f(xié)議是極為重要的。而且，所有這類文件還應(yīng)當(dāng)加蓋專有戳記，這些戳記應(yīng)清楚地表示公司對于該文件享有的所有權(quán)，以及有關(guān)文件及其包含信息的專有性和機(jī)密性。

5.防止專業(yè)公開或廣告、展覽公開。必須使員工牢記微不足道、無足輕重的信息，很有可能正是競爭對手一直尋求的關(guān)鍵信息。同樣，對于廣告、展覽等可能失密的活動也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的教育、檢查與控制，以防止失密

四、商業(yè)秘密保護(hù)的途徑和依據(jù)

商業(yè)秘密一旦被侵權(quán)，除私力救濟(jì)外，就是尋求公力保護(hù)，其途徑和依據(jù)為：

1.行政保護(hù)。受害人依據(jù)反不正當(dāng)競爭法要求工商管理機(jī)關(guān)查處，工商管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法責(zé)令侵權(quán)者停止違法行為，可根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上，二十萬元以下的罰款。

2.民事保護(hù)。受害人依據(jù)民法通則、合同法、反不正當(dāng)競爭法、勞動合同法、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例，向法院對侵權(quán)行為提起民事訴訟，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，公開賠禮道歉，賠償損失等民事責(zé)任。

3.刑事保護(hù)。受害人在遭受重大損失或有特別嚴(yán)重后果的，可依據(jù)刑法向法院提起刑事自訴，或向公安機(jī)關(guān)報案，再由檢察院對犯罪行為提起公訴，追究侵權(quán)個人或單位的刑事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]呂梅:商業(yè)秘密及其法律保護(hù)的反思[J]. 當(dāng)代法學(xué)， 2007(8)

[2]孔祥俊:《反不正當(dāng)競爭法的適用與完善》[M]. 法律出版社， 2006版，225-227

[3]唐昭紅:商業(yè)秘密研究[J].民商法論叢，2007(6)