一、“假一賠十”的涵義及特征

“假一賠十”通常是指商家通過店堂公告，媒體或其他能為公眾悉知的方式公開向公眾作出承諾，保證其銷售的商品或者提供的服務不存在虛假，一旦發(fā)現有虛假，自愿支付十倍于商品或服務的價款作為懲罰。

從法理和法律邏輯來看“假一賠十”這一法律行為具有以下特征:宣傳的一切成本由商家自主承擔;商家多采用店堂公告，媒體或其他能為公眾悉知的方式進行宣傳；行為主體為商家，是一盈利為目的的向社會提供商品或服務的人；行為的對象是不特定的社會群體，社會公眾；行為的目的是吸引消費者進行消費。

“假一賠十”作為一種新出現的商業(yè)行為，它具備了廣告的基本特征。學術界關于廣告的分類主流觀點有兩種，狹義廣告說和廣義廣告說，我國《廣告法》采納狹義廣告說的概念，其調整的廣告僅局限于商業(yè)性廣告。據《廣告法》第2條廣告是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定的媒介和形式直接間接地介紹自己所推銷商品或所提供的服務。商業(yè)性廣告須具備如下三個基本特征：商業(yè)性廣告必須是以盈利為目的或經營性的商品或者服務提供者；商業(yè)性廣告須一定的傳播媒介形式直接或間接的宣傳本商品或者所提供的服務，以達到推銷給消費者的目的。商業(yè)性廣告必須是付費廣告。 根據以上三個基本特征可以明顯得出結論“假一賠十”商業(yè)行為屬于商業(yè)性廣告。

二、關于“假一賠十”性質的理論觀點及分析

有關“假一賠十”的法律性質理論界主要有以下四種觀點：

第一種觀點，“要約說”。此學說認為商家所做的“假一賠十”宣傳是一種《合同法》上的要約行為，要約相對人一經接受承諾，該宣傳內容即成為相對人與商家合同的條款之一。商家應受到該條款的約束，一旦發(fā)現有虛假情況，要約相對人即有權要求商家作出十倍的賠償，商家即應按約定承擔“假一賠十”的違約責任，作出賠償。

第二種觀點，“要約邀請說”。此種學說認為，商家所作“假一賠十”宣傳是商家為吸引顧客而采用的一種促銷手段，不具有承諾性。該宣傳內容不能成為雙方簽訂合同的一部分，除非在雙方達成的合同中明確確認該宣傳為合同的一部分，否則，商家不應該受該宣傳內容約束，不該承擔法律上的賠償責任。

第三種觀點，“顯失公平說”。有學者對“假一罰十”從其法律性質和法律效力方面進行了探究，認定“假一罰十”的法律性質為“經營者邀請消費者共同約定的一種違約金的支付辦法”，且“屬于顯失公平的民事法律行為”，進而得出“假一罰十”由于不符合合同法第114條關于違約金的規(guī)定，是“可以要求人民法院予以變更的”，因為顯失公平是合同法上可撤銷或可變更的民事行為和合同條款。 此種學說認為“假一賠十”的宣傳是為吸引顧客的一種促銷手段，是一種倡導性建議。此宣傳內容不能成為雙方簽定合同的一部分，除非在雙方達成的合同中明確確認該宣傳為合同內容的一部分，否則商家不應受該宣傳內容約束，不該承擔法律上“假一賠十”的賠償責任而只應承擔“退一賠一”的賠償責任。

第四種觀點，“懸賞廣告說”。我國著名民法學者楊立新教授持此觀點。 楊教授認為，“假一賠十”的承諾具有“懸賞廣告”的性質，符合懸賞廣告的基本特征。首先，“假一賠十”的承諾是公開向廣大消費者作出的，符合懸賞廣告必須采取廣告方式為要約的組成要件。其次，“假一賠十”承諾一旦有假即給予發(fā)現者十倍的獎勵，符合懸賞廣告是時間的悠長行為的特征。最后，懸賞廣告的構成，須應征人完成了懸賞廣告中所指定的行為。根據“懸賞廣告說”，除非在應征人完成應征行為之前上家也撤消“假一賠十”的承諾，否者商家均應受到此承諾的約束。

關于楊教授的“懸賞廣告說”，本人認為，可以說是未能認清“假一賠十”的商業(yè)廣告的性質，把商業(yè)廣告和懸賞廣告混為一談，依據《廣告法》所謂懸賞廣告是指以廣告的形式申明對完成懸賞廣告中規(guī)定的特定行為的任何人，給付廣告中約定的報酬的意思表示行為。雖同為廣告，懸賞廣告和商業(yè)性廣告是完全不同的。首先，在廣告的分類上，懸賞廣告法學界主流觀點認為歸屬于分類廣告，而商業(yè)性廣告則是一個獨立的分類。其次，在特征上，商業(yè)性廣告的目的是宣傳推銷商品和服務，以達到盈利的目的，因此盈利性是商業(yè)性廣告的基本構成要件。而懸賞廣告的目的是希望他人完成一定的行為，不以盈利性為必要構成要素。懸賞廣告的一般表現形式為，尋人尋物啟事。最重要的是，二者的法律性質不一樣，懸賞廣告說的法律性質在學說上也有爭議，主要表現為契約說和單獨行為說。而商業(yè)性廣告的性質非常清楚，一般認為是要約邀請。很顯然，懸賞廣告和商業(yè)性廣告是存在根本區(qū)別的，但“懸賞廣告說”未能辨名商業(yè)性廣告和懸賞廣告的以上差別，將本為商業(yè)性廣告的“假一賠十”承諾定性為“懸賞廣告”，本人認為是不符合邏輯不可取的。

關于“顯失公平說”，由《合同法》第五十四條第二款可知只有當當事人在訂立合同時無法預測到所謂“顯失公平”后果會發(fā)生的情況方可構成“顯失公平”一說。商家所作承諾是自愿的，自愿加重自己不法行為承擔民事責任方式是為達到吸引消費者與其訂立買賣合同的目的的行為，是可預見的，當然不夠成“顯失公平”一說。且據《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第72條規(guī)定：“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平”。盡管該條文使用“可以”一詞，但仍然是司法實踐中衡量是否顯失公平的主要標準，所以，“假一罰十”不屬于顯失公平的民事法律行為，經營者無權依此請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。既然“假一罰十”不視為雙方對違約責任的約定，那么經營者依據合同法第114條請求適當減少也就無從談起了。此學說一味強調公平而忽視了締約雙方的意思自治，須知《消費者權益保護法》知識對消費者權益的最低保護規(guī)則，它并不否定雙方自愿達成的對消費者權益更高保護的約定。

再看關于“要約說”和“要約邀請說”，到底哪個更能準確地說明“假一賠十”的性質？現將要約和要約邀請作出區(qū)別?！逗贤ā返谑臈l規(guī)定的“要約”是指，希望和他人訂立合同的意思表示?！耙s”是合同訂立的實施階段，表明經受要約人承諾，要約即受該意思表示約束。《合同法》第十五條規(guī)定的“要約邀請”是指，希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。“要約邀請”處于合同訂立的準備階段，沒有法律約束力?！耙s邀請”具有如下特征：它是之一方邀請對方向自己發(fā)出要約，而不是象要約那樣是由一方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示；從法律性質來看，要約邀請是一種締結合同（締約）的準備行為，要約邀請只能是喚起他人的要約，不可能導致他人的承諾，而要約在發(fā)出以后，對要約人和要約相對人都產生一定約束力。要約一經承諾就產生訂立的可能性，如果要約人違反了有效要約，就應該承擔相應的法律責任。

筆者認為“假一賠十”應定性為合同法上的要約行為，商家發(fā)出要約，一經要約相對人（消費者）接受，該宣傳內容即成為相對人與商家合同的條款之一。商家應受到該條款的約束，一旦發(fā)現有虛假情況，要約相對人即有權要求商家作出十倍的賠償，商家即應按約定承擔“假一賠十”的違約責任，作出賠償。

三、“要約”和“要約邀請”的區(qū)分

實踐中，區(qū)分“要約”和“要約邀請”是十分復雜的。在立法和司法實踐中一般從以下幾個方面對二者進行區(qū)分：按照法律的規(guī)定來區(qū)分；根據當事人的意愿確定；根據訂約提議的內容是否包含了合同的主要條款來確定；根據交易的習慣即當事人歷來的交易作法來區(qū)分。 其中最首要的是依據法律的規(guī)定來區(qū)分。按照這一標準，法律如果明確規(guī)定了某種行為為要約或要約邀請，即應按法律的規(guī)定。我國合同法第十五條規(guī)定：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為邀約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。根據該規(guī)定，商業(yè)廣告原則上構成要約邀請，但有一點例外，即如果商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。而要約作為一種意思表示應當符合的規(guī)定是：內容具體確定；表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。 具體到“假一賠十”中，商家對外公開承諾“假一”則“賠十”，內容具體確定。關鍵的問題是作出該意思表示的商家是否愿意受該意思表示的約束。實踐中，商家往往抗辯稱，作出該“假一賠十”表示的真實目的只是為了吸引消費者，自己并不真正愿意接受該表示的約束。在此商家所提出的抗辯理由其實就是所謂的“中心保留”，學術上又稱“單獨虛偽表示”。稱心中保留者，謂保留真意于自己心中，而未與相對人通謀也。 心中保留的構成要件包括：須要有意思表示的存在；須表示意思與真意不符；須表意人明知其表示與真意不符，而故意作出表示。很顯然商家的行為完全符合上述構成要件。有關心中保留的效力問題，現在各國一般采用的是以表示注意為主，兼顧意思主義的立場。也即在保護相對人的利益和交易安全的前提下，兼顧表意人的利益。一般情況下意思表示有效，但在某些特殊情況下，可以確認該意思表示無效。比如，按照德國民法典第116條和我國臺灣民法典第86條的規(guī)定，心中保留一般有效，但在相對人知道表意人有保留時，表意人的意思表示無效。不過，在對心中保留的法律效力提出自己的主張時，雙方當事人所承擔的舉證責任是不同的。亦即主張意思表示為有效的當事人，只需證明其有意思表示之存在，無須證明心中保留的不存在，而如欲證明意思表示的無效，則不但要證明心中有保留，并且要證明相對人明知其非真意。

綜上所述，本人認為商家的抗辯，甚至可以說是狡辯是站不住腳的，商家“假一賠十”的宣傳承諾完全符合要約的規(guī)定，應定性為要約“假一賠十”的承諾對商家具有約束力。