[摘要] 權利安排的重要性來自契約的不完全性。契約的不完全性具有客觀性，但契約的完全程度依然重要。契約的完全程度與契約的可實施性高度正相關，而有效的權利安排可以提高契約的完全程度?；趪覐娭频牡谌綄嵤C制和基于聲譽約束的自我實施機制作為兩種主要的契約實施機制，其有效性直接決定了契約的履約動機和交易行為。國家強制應該被看作是對聲譽約束的有效補充。

[關鍵詞] 不完全契約契約實施機制權利安排

一、不完全契約的內涵

人們的經濟活動從根本上說，都是借助契約進行協(xié)調和激勵的。契約可以分為兩類，即完全契約和不完全契約。以Williamson 和Hart為代表的經濟學家認識到，由于某種程度的有限理性或者交易費用，使得現實中的契約是不完全的(incomplete)。導致契約不完全的原因可以概括為三類：一是不可預見性，即當事人由于某種程度的有限理性，不可能預見到所有的或然狀態(tài)；二是不可締約性，即使當事人可以預見到或然狀態(tài)，以一種雙方沒有爭議的語言寫入契約也很困難或者成本太高；三是不可證實性，即關于契約的重要信息對雙方是可觀察的，但不能被第三方(如法庭)所證實。

完全契約與不完全契約的根本區(qū)別在于：前者在事前規(guī)定了各種或然狀態(tài)下當事人的權利和責任，因此問題的重心就是事后的監(jiān)督問題；后者不能規(guī)定各種或然狀態(tài)下的權責，而主張在自然狀態(tài)實現后通過再談判( renegotiation) 來解決，因此重心就在于對事前的權利(包括再談判權利)進行機制設計或制度安排。不完全契約會導致什么結果呢？由于契約是不完全的，所以事前的專用性投資無法寫入契約。一旦自然狀態(tài)實現，在這種具有雙邊鎖定特征的再談判過程中，投資方就面臨被對方“敲竹杠”(hold up) 或攫取“可占用性準租金”的風險，即投資者投資的邊際收益中有一部分被對方分享了。預期到這種敲竹杠行為，投資者在事前就會做出無效率的專用性投資，導致事前的最優(yōu)契約失效。

從絕對的意義上來說，所有的契約都是不完全的。但是事實上，現實中人們并沒有因為契約必然是不完全的這一事實而放棄簽訂盡可能完善的契約的努力，因為人們真正關心的并不是契約的不完全性本身，而是契約的完全程度。因此有學者提出了“可行的完全性”(feasible completeness)概念，并將之定義為“如果一個契約對于交易及其實現手段進行了更精確的定義，那么該契約就比其他契約更少一些不完全性”，并且“那種描述了如何在每一種可以想象到的情況下實現交易的契約就不但是一個完全的而且還是一個可以實現的契約”(Saussier，2000)。此外，Tiro1e在與Had等人的長期辯論中也認識到“完全契約并不是意味著未來行動的過程都被規(guī)定在初始契約中……簽訂完全契約僅僅指當事人在給定的且有限的關于他們未來偏好的知識和行動可能性集合的條件下所簽訂的最佳契約”(Tiro1e，2001)。可見，“最佳完全契約”不僅意味著當事人能夠追求一個可以實現的最佳契約完全性水平，而且更加強調研究那些影響契約完全程度的因素。因此，我們不可能在初始契約中就事先規(guī)定未來每一件或然事件及其相應的行動方案，所以我們不可能在絕對意義上放棄控制權或權威；但是我們卻有可能事先對各個當事人的權力范圍和實施權力的條件，甚至包括再談判的規(guī)則都做出規(guī)定，那么這種契約是否可以認為是一個完全契約呢？與抽象地談契約不完全性相比，我們相信對最佳完全契約的研究就顯得更有理論和實踐意義。

不完全契約導致了市場交易過程中的機會主義行為，這必然使得各方產生再談判的動力，所以事先約定的承諾從動態(tài)博弈的角度來看具有內在的不穩(wěn)定性。既然事先約定的承諾具有內生的不穩(wěn)定性，那么不完全契約的有效實施就成了一個非常重要的問題。現代契約理論特別關注契約的不完全性及其經濟影響，但卻沒有對契約的履行機制給予足夠的重視。因此，為了把有限理性的約束作用降低到最小，同時保護交易不受機會主義所侵害，就必須尋求最優(yōu)的契約安排和建立有效的契約關系的治理機制。

二、契約的權利安排

在契約理論的分析中，即使契約的不完全性具有客觀性，契約的完全程度依然重要。契約的完全程度與契約的可實施性高度正相關。因為契約的內容限定了契約各方的理性選擇空間，是契約各方權利與義務的約束與激勵根據，這正是契約各方在事前(ex anti) 總是力求契約完善的理由。針對契約的實施來說，對于一個自我實施的契約，契約內容就是契約各方行動的參照系；借助第三方強制實施機制的契約，法律對違約責任的界定、裁決也有賴于契約本身。但是，契約的不完全性說明契約總存在一些“未明”事宜，對契約的研究是產權研究的核心，為了減少或避免契約中這些“未明”事宜，力求達到最佳完全契約，契約的權利安排就非常重要。

1.契約權利安排的一般規(guī)范

產權經濟學一個基本的共識是，產權在經濟運行中的作用在于以其特有的激勵特征誘導經濟主體的行為，為人們追求效用最大化提供適當的制度和規(guī)則，從而保證有效的競爭和資源的優(yōu)化配置。無論契約采取何種形式，它都是在簽約雙方之間進行權利的再分配，是一些確定的約束產權轉讓者行為的條件。這些條件界定了產權轉讓過程中人們之間的權力、責任和義務，以及人們之間的相互制約關系。不同的產權安排會導致不同的利益—報酬結構，決策者應該有動力去了解產權的內容如何以特定的和可以預期的方式來影響資源的配置和使用的。美國法學家波斯納在《法律的經濟分析》（1973）一書中給出了契約中權利安排應遵循的一般規(guī)范：“如果市場交易成本過高而抑制交易，那么權利應賦予那些最珍視它們的人”。這一結論被人稱為“波斯納定理”。波斯納定理的實質是，在契約安排中要求體現“比較優(yōu)勢原理”。契約的效率取決于能否將各類不同屬性配置給在這些屬性的利用方面具有比較優(yōu)勢的當事人，使他們獲得對于這些屬性的權利。但由于有限理性的緣故，個人偏好的全局最大化在復雜環(huán)境下得不到保證，也就是說，產權與經濟選擇之間的最佳匹配往往是難以達到的，契約雙方理性的選擇是朝向一個由帕累托均衡所支持的“契約曲線”上的一個更令人滿意的境況發(fā)展（菲呂博騰和配杰威齊，1972）。

2.契約剩余權利的安排

權利安排的重要性來自契約的不完全性。當契約不完全時，就出現了一個問題：在面臨契約未加以明確規(guī)定的或然事件時，到底誰有權力來決定契約中這些無法規(guī)定的剩余權利即所謂的剩余控制權(residual rights of control)呢？G- H-M理論認為：只有資產的所有者擁有對資產的支配權。也就是說，一項資產的所有者擁有對于該資產的剩余控制權，可以按照任何不與先前的契約、慣例或法律相違背的方式決定資產的所有用法。一個人擁有的資產越多，外部選擇權越多，剩余控制權越大，談判力越強，得到的剩余越多，因此事前的專用性投資激勵就越強。

但是，剩余控制權是0/1分布，得到剩余控制權的一方固然增加了投資激勵，但失去的一方卻因此減少了投資激勵，所以社會最優(yōu)的(first-best) 投資激勵不可能實現。另外，有時更多物質資產卻并不意味著更多投資激勵，有時權力又不僅僅來源于物質資產。Rajan 和Zingales (1998) 指出了另一種權力來源：通道(access)，即接近和使用資產、思想和人等關鍵資源的能力和權力。通道比物質資產更加使代理人狀態(tài)依賴于專用性投資，而產權一方面在供給上比通道更加稀缺，另一方面還會對代理人的投資激勵產生負面效應。因此，按照“比較優(yōu)勢原理”，應該通過資產所有權或者剩余控制權的配置，確保在次優(yōu)條件下實現最大化總剩余的最佳(optimal) 所有權結構，這就要求把所有權安排給投資重要的一方或者不可或缺（即通道）的一方。

3.契約的重新磋商與調整

G-H-M理論僅僅片面地強調契約的事前激勵功能，而忽視了交易關系中的治理活動是一個連續(xù)的過程，從而忽視了契約的事后適應性功能。Saussier(2000)通過對法國電力公司1977.1-1997．1期間的河上運煤契約的經驗性經濟計量分析發(fā)現：契約形式的選擇似乎并不是為了激勵事前的資產專用性投資，而更像是為當事人提供充分的適應性。在契約不完全的情況下，并非所有的契約條款都能得到不折不扣的履行，當未來事件遠遠超出當初的預期時，當事人出于效率的考慮就可能會對初始契約進行磋商和調整。實際上，現實中的契約大多數都包含了重新磋商(renegotiation)的條款。

契約重新磋商和調整的積極意義在于兩個方面：一是能夠在一定程度上彌補初始契約的不完全性，也就是對初始契約中未明確的事宜進行補充說明；二是當市場條件實際上已經背離了事前的預期時，能夠對已經變得不合理、不公正或者無效率的契約條款進行修正。如果締約各方都可以無成本對初始契約進行磋商，那么重新協(xié)商一定是帕累托改進的。但無成本磋商是一個很強的假設條件，現實中重新磋商過程不可避免地會產生多種成本。其中，有些是事后成本，產生在重新協(xié)商的過程本身；有些則是事前成本，產生于事前對重新磋商的預期。相比之下更重要的成本可能在于事前成本，因為預期到未來將根據實際出現的情況對初始契約進行調整，契約各方可能都不愿意在事前做出關系專用性投資。可見，重新磋商在削弱事后無效率的同時卻帶來了更大的事前無效率。然而，阿洪、德沃屈蓬特和瑞埃(Aghion，Dewatripont，and Rey，1994)認為，如果在初始契約中設計一個治理重新磋商過程的規(guī)則，事后無效率和事前無效率之間的矛盾是可以協(xié)調的，有效的投資和風險分攤是能夠實現的。在他們的重新磋商設計中使用兩個關鍵性的假定：第一，初始契約能夠引進不履約選擇權( default option)；第二，初始契約能夠將全部的討價還價權力安排締約的某一方。據此，他們認為通過對重新磋商過程的設計能夠實現最佳結果，即能夠在不影響締約各方事前投資激勵的情況下，克服事后的無效率。

三、契約的實施機制

所有的契約都必然包含了支持他們的實施機制的規(guī)定。契約的性質決定了契約實施的方式必然是多元的，但實施機制主要有兩種：基于聲譽約束的自我實施機制和基于國家強制的第三方實施機制。

1.契約的自我實施機制(self- enforcement)

契約的自我實施(self- enforcement)機制強調契約各方的自覺性，通過契約各方的信任、信譽與耐心等機制達到契約實施的目的?？巳R因（1990）指出，在私人契約中，個人是擁有一定履約資本的（如聲譽、財產和強制性手段等），而且在大多數履約契約中，人們不是依賴于法庭等機構實施的明確的契約保證，而是依賴個人履約資本來促使契約的自我履行。通過交易關系的終止和信用報告制度的信息傳遞功能這兩種方式來促使當事人履約的機制，就是一種私人懲罰機制的形成，它構成了契約自我履行機制的具體作用機理。也就是說，契約的自我履行所依賴的私人懲罰條款包括兩個方面的內容：一是交易關系終止造成的專用性資本的損失，二是交易者在市場上的聲譽貶值的有關損失。在現實的契約執(zhí)行中，直接終止契約交易關系，造成違約者的未來損失，這種私人懲罰機制的形式被認為是契約的一方所能實施的最佳的懲罰性對策（Telser，1980）。因為在存在專用性投資的條件下，終止交易關系意味著一種潛在的資產價值損失，從而交易者無法收回其專用性投資的全部價值。而且，如果違約者要受懲罰的信息很快傳遞給未來潛在的其他交易伙伴，違約者可能會被拒絕接近社會資本或被要求更為有利的或更為明確的條款，從而使違約者在未來交易中的成本增加。由于預見到違約可能使未來達成交易的能力受到削弱，每一個交易者都將有履約的激勵。

一般而言，契約人的履約資本越大，其討價還價的能力就越強，對交易對手實施懲罰從而造成對手的損失越大。但是，由于個人生命周期的有限性、財富積累的有限性，以及聲譽作用的時空范圍局限性，私人擁有的履約資本是有限的。而且契約自我履行的范圍既受契約人履約資本的約束，也受市場條件的制約。一個經驗的事實是，將資源單一地用于積累私人履約資本，企圖單向地依賴市場力量來優(yōu)化契約的自我履行機制以保證所有契約的履行是不現實的。在保證契約績效方面，也存在“市場失靈”，但契約正是沿著克服“市場失靈”方面開辟了一條演進之路。

2.契約的第三方實施機制(third- party enforcement)

第三方實施機制指國家或者法律機關通過立法或者司法程序來彌補由于契約不完全所造成的無效率。針對造成不完全契約的幾類交易費用，法經濟學界的干預學派提出了不同的干預措施。(1)如果是不可預見性造成了契約不完全，那么在雙方信息不對稱的情況下，法庭通過否決還是認可契約可以迫使有信息優(yōu)勢的一方主動揭示信息。在信息對稱的情況下，法庭如果否決契約會減弱當事人的專用性投資激勵，但是會增強當事人面對或然狀態(tài)的保險能力，因此最佳的干預規(guī)則在激勵和保險之間權衡取舍。(2)如果是高昂的締約成本造成了契約不完全，那么在一定條件下，國家可以提供某種形式的“默示規(guī)則”，即按照某種規(guī)則來調整契約不完全時當事人的權利和義務，這在司法實踐中通常表現為司法解釋或者判例。(3)如果是不可證實性導致了契約不完全，那么根據履約理論，法庭基于某些可證實的條款強制執(zhí)行契約通常優(yōu)于提供默示規(guī)則。因為締約各方不會把那些不可證實的條款寫入契約，所以在這種情況下國家提供默示規(guī)則就是無效的。

契約的第三方執(zhí)行機制具有最強的強制性，但對契約各方行為的可觀察性與可證實性的依賴性也是最大的，而且即使一方確實違反了契約，但由法院調查損失和實施契約的訴訟也可能是成本高昂的。此外，實際的法律干預的前提條件是相當苛刻的，有效的法律干預要求法庭面對的是具有同質性的大量案件，并且要求法庭在信息方面至少不劣于當事人。

國家強制和聲譽約束作為兩種主要的契約實施機制，其有效性直接決定了企業(yè)的履約動機和交易行為。但在轉型經濟中，相關研究似乎走向兩個極端：一是對正式的國家強制表現出明顯的失望，過分強調了聲譽約束的作用，對傳統(tǒng)的、現代的社會商業(yè)網絡給予過多的、甚至是不必要的關注；二是片面地將國家強制的作用絕對化，國家強制的“雙刃劍”性質，進而作為國家強制核心的政府的激勵和行為（青木昌彥，2001），及其對兩種契約治理機制之間關系的影響并沒有得到應有的重視。

需要指出的是，在契約實施的過程中，這兩種執(zhí)行機制是相互作用的，法律的判決和執(zhí)行離不開當事人對聲譽的態(tài)度，當人們不在乎聲譽時法律也就失去了其公開或公正地執(zhí)行契約的隱性基礎。同時，聲譽機制在實施契約的過程中也離不開法律，正是基于當事人對法律懲罰的恐懼，才使得當事人注重長遠利益，由此生發(fā)建立和維護聲譽的激勵。但總體來說，與契約履行的法律強制機制相比，契約的自我履行機制即聲譽機制是一種成本更低、更有效率的一種維持交易秩序的機制，尤其是在許多情況下，當法律機制無能為力時，就更需要信譽機制的存在（張維迎，2002）。因此，第三方公共強制性執(zhí)行機制應該被看作是對自我實施機制的有效補充，它的作用主要在于促使締約雙方形成穩(wěn)定的預期，保證私人秩序的可信性，并在私人秩序失敗時提供輔助性的措施。

四、結束語

契約的不完全性雖然具有客觀性，但契約的完全程度依然重要。契約的完全程度與契約的可實施性高度正相關，而有效的權利安排可以提高契約的完全程度。契約的實施問題本質上是一個信譽問題，而一個社會法律體系越健全契約的執(zhí)行效率就越高?；诮∪姆扇藗兡軌蛐纬梢粋€穩(wěn)定的預期，違約懲罰會有效的約束人們機會主義傾向。當然，無論是法律還是聲譽在執(zhí)行契約過程中發(fā)揮作用的程度都離不開違約信息的及時、快速和準確傳播，而信用或信譽社會的建設必然要依托于網絡信息平臺的搭建，只有這樣才能為遵守契約創(chuàng)造一個可置信的空間。在我國特殊的以倫理或以“禮”來治理國家的歷史文化背景下以及目前的具體國情下，我們的法制環(huán)境的培育和法制體系的完善還有很長的路要走。

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