[摘要] 本文對我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度的現(xiàn)狀和缺陷原因進行了分析，提出了支持引入獨立董事制度的觀點，并對我國引入獨立董事制度應(yīng)當(dāng)解決的幾個問題進行了簡單分析。

[關(guān)鍵詞] 獨立董事內(nèi)部監(jiān)督制度立法完善

現(xiàn)代公司，作為所有權(quán)和控制權(quán)分離的典型企業(yè)組織形式，其最大的特點就是公司財產(chǎn)的原始提供者遠(yuǎn)離對公司運營的控制?！斑@種模式提高了公司的效率，但同時也導(dǎo)致了產(chǎn)權(quán)分享的不一致：經(jīng)營層擁有決策權(quán)，股東承擔(dān)決策的后果，這就可能出現(xiàn)權(quán)力濫用問題?！辫b于此，筆者提出可以借鑒英美法系的獨立董事制度來進行經(jīng)常性監(jiān)督。

一、我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度現(xiàn)狀及缺陷

1.現(xiàn)狀

我國在《公司法》中規(guī)定了監(jiān)事及監(jiān)事會作為我國公司的內(nèi)部監(jiān)督機制，但是由于立法過于簡略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且從現(xiàn)實的角度來看，現(xiàn)有的這些立法規(guī)定也沒有得到真正有效的貫徹，因此，我國公司尤其是上市公司的監(jiān)事會工作仍存在諸多不盡人意之處?！安簧俟镜谋O(jiān)事會還未進入角色，絕大多數(shù)監(jiān)事根本不會‘監(jiān)事’”，事實上，在許多公司中，“主要由工會主席，黨委副書記、紀(jì)委書記、財務(wù)科長組成的監(jiān)事會，無法獨立于董事會”，因此，期望其切實行使監(jiān)督權(quán)力頗有些勉為其難。此外，受知識、閱歷所限，有些監(jiān)事不能很好地履行職責(zé)。

2.缺陷原因分析

具體而言，導(dǎo)致我國公司監(jiān)事會監(jiān)督不利的主要原因有以下幾方面：

(1)體制上的原因。我國目前規(guī)模較大的公司尤其是上市公司的主要出資者仍為國家或國有法人企業(yè)，股東選出的監(jiān)事多為國有資產(chǎn)或國有法人資產(chǎn)的代表，監(jiān)事會往往“成為安排行政人員的擺設(shè)”，更有甚者，一些公司的監(jiān)事會“成了安排即將退休干部的老干部局”，此外，有些公司的監(jiān)事會主席（或監(jiān)事長）和監(jiān)事長期從事政工或行政管理工作，不具備基本的財務(wù)知識，他們審計財務(wù)報告走過場現(xiàn)象也就在所難免了。

(2)監(jiān)事和監(jiān)事會缺乏必要的獨立性。首先，監(jiān)事與公司的經(jīng)營管理者大都來自同一單位，仍殘存一種上下級關(guān)系，如職工監(jiān)事、黨委書記監(jiān)事等，使之不敢進行大膽的監(jiān)督。其次，監(jiān)事會在組織上缺乏應(yīng)有的獨立性。在絕大多數(shù)情況下，監(jiān)事的任職均為兼職，無自己的常設(shè)辦事機構(gòu)，監(jiān)事會的日常監(jiān)事職能根本無法正常發(fā)揮，最后，監(jiān)事會行使監(jiān)察權(quán)所必須付出的費用，在實踐中受制于經(jīng)營管理人員，這也嚴(yán)重影響了監(jiān)事行使職權(quán)的獨立性。

(3)監(jiān)事或監(jiān)事會的職權(quán)不全。我國《公司法》給了監(jiān)事會“監(jiān)督”的權(quán)力，卻把“怎么監(jiān)督”留給公司章程去解決，在我國現(xiàn)代公司普遍存在“一股獨大”現(xiàn)象的情況下，由股東大會制定的公司章程能否規(guī)定監(jiān)事會完善的職權(quán)行使機制是一個極大的問題，這也在實踐中造成了監(jiān)事會無法行使其法定職權(quán)，如臨時股東大會的召集權(quán)就是一例。

(4)監(jiān)事會和經(jīng)營管理層的信息不對稱。實踐中，公司的經(jīng)營信息掌握在董事會和經(jīng)理人員的手中，監(jiān)事會所得到的是經(jīng)營管理層所提供的甚至是篩選后才提供的信息，因此也無法進行有效的監(jiān)督。

二、獨立董事制度的評析

獨立董事制度發(fā)端于美國。所謂獨立董事，是指那些除了董事身份和董事會中的角色之外，不在公司內(nèi)承擔(dān)其他職務(wù)，不參與公司的日常經(jīng)營管理，與公司、股東無產(chǎn)權(quán)關(guān)系或關(guān)聯(lián)商務(wù)關(guān)系的董事?！八麄兺ǔＪ巧探缑?、專家學(xué)者以及專業(yè)人員，他們與股東之間沒有利益沖突，因此被股東大會聘任為公司董事，負(fù)責(zé)對內(nèi)部董事業(yè)務(wù)和公司財務(wù)的監(jiān)督”。近幾年來證券市場發(fā)展過程中暴露出來的一系列問題，是我國著名的經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)專家、學(xué)者建議、呼吁應(yīng)借鑒國外公司治理方面的成功經(jīng)驗，在國內(nèi)上市公司中逐步建立、健全獨立董事制度。我國監(jiān)管機構(gòu)對此也非常重視，早在1997年12月中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》第112條已規(guī)定“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨立董事”。但該條為選擇性條款。證監(jiān)會又于2001年8月制定了《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），對上市公司獨立董事的設(shè)立做出了硬性的規(guī)定?！吨笇?dǎo)意見》要求：“在2002年6月30日前，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括兩名獨立董事；在2003年6月30日前，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一的獨立董事”。所以在我國的上市公司和擬上市公司中建立獨立董事制度乃是大勢所趨。

三、我國引入獨立董事會結(jié)構(gòu)問題

1.上市公司的董事會結(jié)構(gòu)問題

在美國，上市公司董事會成員的結(jié)構(gòu)比較合理，內(nèi)部董事只占董事會成員的少數(shù)，而獨立董事則占董事會成員的多數(shù)。我國則正好相反：一是絕大多數(shù)的董事會是清一色的股東董事，他們受股東委派，“屁股指揮腦袋”；二是公司董事會的運作通常被控股股東所控制，而不是以集體決策為基礎(chǔ)。控股股東與其他股東之間的利益沖突是結(jié)構(gòu)性的和普遍性的；三是很多公司的董事會成員都兼任著經(jīng)理，董事會對經(jīng)理層的制約就邏輯的演變成為自我監(jiān)督。而監(jiān)事會監(jiān)督作用的弱化乃至虛化，結(jié)果控股股東幾乎大權(quán)獨攬，為所欲為。于是股東董事代表股東利益——大股東董事控制董事會——董事會代表大股東的利益。

2.上市公司的治理結(jié)構(gòu)問題

美英國家的公司董事會是單層制，其經(jīng)營與監(jiān)督集于一身，故其在董事會中設(shè)立獨立董事組成審計委員會、報酬委員會、提名委員會等，以加強董事會的監(jiān)督職能，這與其公司治理結(jié)構(gòu)是相容的，有會產(chǎn)生制度職能的重疊與沖突。而我國的公司治理結(jié)構(gòu)中，設(shè)有專司公司監(jiān)督職能的監(jiān)事會制度。若引入獨立董事制度，兩者的監(jiān)督權(quán)限如何劃分，值得研究。在我國，獨立董事必須要與我國現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)進行“無縫”接入，既要發(fā)揮獨立董事的效用，又要避免功能上的沖突和無人負(fù)責(zé)的尷尬。一方面，由于《公司法》已就監(jiān)事會制度進行了明文規(guī)定，那么就應(yīng)該著手強化監(jiān)事會的監(jiān)督職權(quán)；而另一方面將獨立董事發(fā)揮效用集中在就內(nèi)部董事的提名、內(nèi)部董事經(jīng)理人員的酬薪以及就公司財務(wù)信息的審核和控制方面對監(jiān)事會進行協(xié)作的作用上。

3.獨立董事的資源和市場問題

在英美國家，其經(jīng)理資源十分豐富，選任市場也十分完善，挑選的余地也很大。在我國，目前出任獨立董事的大多為一些專家學(xué)者。就獨立董事個人來講，其要有相應(yīng)的專業(yè)知識，尤其要精通財務(wù)、法律、管理及與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的專門知識。并且出任獨立董事還需要有足夠的時間條件和一定的經(jīng)濟條件作保障。獨立董事在經(jīng)濟上不能依賴于出任獨立董事所能得到的報酬。所以在我國還必須下大氣力培育獨立董事人才及市場。目前不妨大膽從國外引進獨立董事，以解燃眉之急。

4.獨立董事的法定義務(wù)問題

在英美法系國家，公司與董事的法律關(guān)系一般認(rèn)為是信托關(guān)系和代理關(guān)系。公司董事必須承擔(dān)信義義務(wù)，包括注意義務(wù)和忠實義務(wù)。注意義務(wù)是指董事履行義務(wù)必須是誠信的，行為方式必須是他合理的相信為了公司的最佳利益并盡普通謹(jǐn)慎之人在類似的地位和情況下所應(yīng)有的合理注意。忠實義務(wù)是指董事必須積極維護公司的利益，不得從事任何損害公司利益的行為。

在我國，公司與董事之間的法律關(guān)系比較復(fù)雜。在多元投資主體的股份有限公司中，投資主體的性質(zhì)決定了公司與董事的關(guān)系分屬不同性質(zhì)的法律關(guān)系；國有投資主體選舉的董事與公司表面上構(gòu)成委托關(guān)系，大陸法系國家著重強調(diào)董事的競業(yè)禁止業(yè)務(wù)。我國也不例外。但對董事的注意義務(wù)，我國則未作相應(yīng)的規(guī)定。因此，當(dāng)董事由于疏忽而作出有損于公司利益的決議時，公司據(jù)此主張董事個人的損害賠償責(zé)任，欠缺公司法上的依據(jù)。所以在引入獨立董事制度，賦予獨立董事權(quán)利時，還必須對獨立董事濫用權(quán)力和怠于行使權(quán)力所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及追究其責(zé)任的程序作出相應(yīng)的規(guī)定。

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