[摘要] 以董事會應(yīng)確保公正性觀點為前提，從公正性目的實現(xiàn)、上市公司和獨立董事三個方面對獨立董事制度本身內(nèi)在缺陷進行了分析，得出獨立董事制度是一種存在種種內(nèi)在缺陷的的制度的結(jié)論。

[關(guān)鍵詞] 獨立董事制度 公司治理 內(nèi)在缺陷 公正性

一、引言

獨立董事是獨立外部董事的簡稱，是指除去董事職務(wù)之外，不在上市公司擔(dān)任其他職務(wù)，且與所受聘上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。獨立董事制度產(chǎn)生于上個世紀(jì)的美國，目前已被世界上眾多國家所采用。我國自2001年在上市公司中正式引入該制度以來，迄今已有七年多時間。在這段時間里，理論界圍繞獨立董事制度進行了眾多的研究，大多數(shù)都認(rèn)為這一制度在我國上市公司中的作用沒有得到充分發(fā)揮，未能達(dá)到引入該制度時的預(yù)期效果。至于該制度低效的成因，則是眾說紛紜，莫衷一是。筆者經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，獨立董事制度本身是一種有內(nèi)在缺陷的制度，這是造成該制度在我國低效的重要成因之一，本文即是對有關(guān)制度缺陷的理論分析。

二、研究前提

筆者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代企業(yè)理論和利益相關(guān)者治理理論的興起，當(dāng)今社會出現(xiàn)了對公司董事會行使職權(quán)時要確保公正性的新要求，即董事會不能只考慮股東的利益，還應(yīng)考慮其它利益相關(guān)者的利益和企業(yè)的社會責(zé)任，這是獨立董事制度之所以產(chǎn)生的深層次原因 。本文是以此觀點為前提展開分析、論述的。

三、獨立性理論含義

在“獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立于誰”的問題上，各國、各地區(qū)、各機構(gòu)的規(guī)定并不完全一致。其中，有的要求獨立董事要獨立于公司、執(zhí)行董事、重要股東和重要的消費者或供應(yīng)商，如美國證券交易委員會（SEC）的有關(guān)規(guī)定；有的則還要求其不得從屬于接受公司重大捐助的非盈利性機構(gòu)，如美國加州公共雇員退休制度；還有的則還要求其未參與公司的股票期權(quán)計劃、在一家公司擔(dān)任獨立董事時間不是太長以及這種服務(wù)沒有資格領(lǐng)取養(yǎng)老金，如英國的凱德伯瑞報告；在我國則要求其要獨立于上市公司及其附屬企業(yè)、以及重要股東，且不得是為上市公司或其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員。由于獨立董事制度背后存在的是對董事會公正性的要求，因此，可以為這些相互有所差異的關(guān)于獨立性的規(guī)定尋找出一個共同的基礎(chǔ)，即獨立董事理論上的獨立性應(yīng)當(dāng)是指獨立于公司所有重要的利益相關(guān)者。這一觀點可以從澳大利亞投資經(jīng)理協(xié)會的有關(guān)規(guī)定中得到支持性論據(jù)。該協(xié)會在列舉了獨立董事不得具有的其他六種情形后做出規(guī)定，獨立董事不得“具有可能被合理視為會影響其為公司最佳利益行事能力的任何利益、業(yè)務(wù)或其他關(guān)系”（左金鳳，2003）。

四、獨立董事制度缺陷分析

獨立董事制度本身的內(nèi)在缺陷可以從公正性目的實現(xiàn)、上市公司和獨立董事三個方面予以分析。

1.公正性目的實現(xiàn)

如前所述，獨立董事制度產(chǎn)生于當(dāng)今時代對董事會公正性的新要求。也就是說，獨立董事制度是為實現(xiàn)董事會行權(quán)公正性而產(chǎn)生的。但問題是，增強董事會獨立性，或者說建立獨立董事制度，只是有利于實現(xiàn)董事會公正性的一個形式上的要求，公正性最終需要依靠行權(quán)的結(jié)果來進行判別。因此，董事會成員的獨立性未必真得能實現(xiàn)董事會行權(quán)的公正性，它只是體現(xiàn)了人們對實現(xiàn)董事會公正性的一個較為合理的預(yù)期，這是其一。其二，理論上的獨立性是指獨立董事獨立于公司所有重要的利益相關(guān)者。這一理論含義使得其要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中具操作性的嚴(yán)格定義十分困難，即在現(xiàn)實中符合操作性定義有關(guān)要求的“獨立”董事未必在理論上也是嚴(yán)格獨立的。這兩點原因使得獨立董事制度在現(xiàn)實中未必真得能實現(xiàn)董事會公正性這一制度目的。

2.上市公司

上市公司方面存在的主要問題是實施獨立董事制度不積極。由于獨立董事制度主要作用之一是監(jiān)督上市公司及其內(nèi)部人的違規(guī)、違法行為，因此，當(dāng)現(xiàn)實中上市公司內(nèi)部人有違規(guī)、違法需求時，他們就會很當(dāng)然地不希望在公司中設(shè)立這樣一種制度。如果因外部某種原因而不得不建立、執(zhí)行該項制度，那么就可能會采取“陽奉陰違”、“形式主義”的方式，即雖然表面上看起來是建立了獨立董事制度，但卻在具體執(zhí)行過程中故意設(shè)置障礙或不予配合，阻礙獨立董事有效發(fā)揮作用。

3.獨立董事

(1)激勵不足。這可以從兩方面來進行論述。其一，從獨立董事能否占有公司剩余索取權(quán)角度而言，由于按照團隊生產(chǎn)理論，團隊的監(jiān)督者必須能夠占有剩余索取權(quán)，否則他也可能會偷懶；同時按照現(xiàn)代企業(yè)理論，監(jiān)督者所擁有的剩余索取權(quán)和控制權(quán)應(yīng)盡可能地匹配，否則，這一控制權(quán)就會變成一種“廉價投票權(quán)”，不會被負(fù)責(zé)地使用，因此，社會應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事與其所擁有的監(jiān)督和決策權(quán)力相匹配的公司剩余索取權(quán)。然而，按照前文對獨立性的理想要求，一方面，獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立于股東，即他不應(yīng)當(dāng)擁有公司剩余索取權(quán)；另一方面，即使放寬要求，讓獨立董事可以擁有部分剩余索取權(quán)，那么，在社會對獨立董事監(jiān)督和決策作用寄予較大期望的情況下，他所擁有的剩余索取權(quán)還是不可能與賦予他的監(jiān)督和決策權(quán)力相匹配。其二，從獨立董事履職的報酬收入而言，因為獨立董事要獨立于公司，他就不應(yīng)當(dāng)從公司獲得太多的報酬，否則，這一較大收入由于對獨立董事的重要程度增加，就可能成為他在發(fā)揮監(jiān)督作用時公司進行要挾的“人質(zhì)”。即使獨立董事履職收入改由上市公司之外的某個機構(gòu)統(tǒng)一發(fā)放，也仍然存在問題。由于獨立董事的監(jiān)督和決策工作的質(zhì)量是難以得到及時衡量的，這一發(fā)放方式將意味著獨立董事一般是能夠如期拿到約定的那份收入的，而這就意味著收入的獲得與工作質(zhì)量的好壞之間將難以建立起及時的對應(yīng)關(guān)系，因此，仍然存在獨立董事“偷懶”和“投機取巧”的可能。上述兩點分析意味著，如果獨立董事符合通常的“經(jīng)濟人”假設(shè)，那么，他很可能會出現(xiàn)履行職責(zé)動力不足的問題。

(2)信息不對稱。信息不對稱是指信息在相互對應(yīng)的經(jīng)濟個體之間呈不均勻、不對稱的分布狀態(tài)，即一些人掌握某些事情的信息比另外一些人多一些。所謂“買的沒有賣的精”就是這一現(xiàn)象的一個形象化的描述。獨立董事和內(nèi)部董事之間就存在信息不對稱的問題。獨立董事既然獨立于公司，則必然不得在公司內(nèi)部擔(dān)任除董事之外的其他職務(wù)，由此他所掌握的公司內(nèi)部信息必然主要是由公司內(nèi)部人提供的。因此，獨立董事相對于內(nèi)部人而言，一般情況下都是處于信息劣勢地位。按照信息不對稱理論，那么，獨立董事在決策時將可能會遭遇逆向選擇問題和在對內(nèi)部人監(jiān)督時遭遇道德風(fēng)險問題，進而損害其決策的正確性和監(jiān)督的公正性。

(3)時間、精力投入不足。按照定義，獨立董事既然獨立于公司，他的生活來源就主要不應(yīng)當(dāng)依賴于從公司獲得；否則的話，這一職業(yè)的穩(wěn)定性因為會影響到他的生活來源就將成為他在發(fā)揮監(jiān)督作用時的障礙。由此，獨立董事只是他的一個兼職，而這將必然會分散其時間和精力，進而可能會造成他在了解公司內(nèi)部信息以及履行監(jiān)督和決策職能時時間和精力投入不足的問題。

(4)人才不足。一方面，獨立董事作為董事會成員，肩負(fù)著對上市公司監(jiān)督和決策的重任，這一角色要求其知識、經(jīng)驗豐富，且監(jiān)督和決策能力強，但上述激勵上存在的缺陷，可能會導(dǎo)致符合獨立董事有關(guān)任職條件的人不愿擔(dān)當(dāng)這一職務(wù)的問題。另一方面，前文分析表明，從理論上講，獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立于公司所有的利益相關(guān)者，并有追求公正的堅定不移的信念。這點將使得獨立董事在理論上的任職資格過于苛刻，現(xiàn)實中真正符合要求的獨立董事人選很少。這兩方面的原因?qū)⑹沟锚毩⒍轮贫仍诂F(xiàn)實中面臨人才供應(yīng)不足的問題。

(5)可能會被內(nèi)部人利用。由于獨立董事制度未必真的能實現(xiàn)董事會的公正性，符合獨立性的有關(guān)規(guī)定未必就意味著他是真的獨立的，以及獨立性還是變動的——即使獨立董事在受聘時真的獨立，也難以保證在日后他和公司內(nèi)部控制人之間不“日久生情”，仍能保持最初的獨立性，因此，獨立董事制度就有可能被公司內(nèi)部人所利用：即內(nèi)部人可能會以某項決策已經(jīng)得到獨立董事的批準(zhǔn)而尋找推卸責(zé)任的借口，或借用獨立董事制度的名義，拉攏獨立董事與之合謀，依靠損害利益相關(guān)者利益的方式來謀取其私利，進而導(dǎo)致更嚴(yán)重的公司治理問題（喻猛國，2001）。

五、結(jié)論

綜上所述，獨立董事制度是一種存在種種缺陷、在實踐中可能會面臨許多問題的理想化了的制度。

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