中圖分類號：R951 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1533(2008)07-0304-03

在醫(yī)藥技術、醫(yī)藥經濟和公共健康問題倍受關注的今天，如何對藥品專利進行保護，已成為國內外關注的焦點。本文從博弈論的“公地悲劇”和“反公地悲劇”理論出發(fā)，結合國內外藥品專利保護的實例進行對比分析，指出藥品專利保護制度的“雙刃劍”性質，并結合實際提出了尋求博弈均衡的對策建議。

1 不對藥品進行專利保護的“公地悲劇”

1.1 “公地悲劇”理論簡介

1968年，英國哈丁教授在《The tragedy of the commons》一文中首先提出“公地悲劇”理論模型，該模型設置了這樣一個場景：一群牧民一起在一塊公共草場放羊。作為理性人，每個牧民都希望自己收益最大化，即通過多養(yǎng)羊來增加自己的收益，但這會加重草地的負擔，導致過度放牧。最終的博弈結果是：每個牧民從自己的私利出發(fā)，選擇多養(yǎng)羊以提高自己收益，而草場退化的代價卻由所有牧羊人共同承擔。而當每個牧民都如此思考時，草場將因過度放牧而退化直至無法養(yǎng)羊，最終導致所有牧民破產，這就上演了一場“公地悲劇”［1］。

這個博弈模型說明：如果一種資源不具有排他性的所有權，就會導致對該資源的過度使用。雖然每個人都知道資源將由于過度使用而枯竭，但每個人對阻止事態(tài)的惡化無能為力，而且都抱著“及時撈一把”的心態(tài)加劇事態(tài)惡化。

1.2 藥品技術創(chuàng)新的“公地悲劇”

雖然對技術創(chuàng)新進行專利保護已有幾百年歷史，但直到上世紀60年代以后，各發(fā)達國家才開始對藥品、化學物質和食品等進行保護。在此之前，藥品技術具有公共品性質，一旦有國家或企業(yè)研發(fā)出新的藥品或生產技術，其他國家或企業(yè)可以輕而易舉地進行仿制。一方面，過度的仿制和重復生產造成了藥品同質化現(xiàn)象非常嚴重，造成藥品同類品種供大于求，醫(yī)藥生產企業(yè)只能靠打價格戰(zhàn)或非法營銷等手段求得暫時的生存，這會導致醫(yī)藥市場的惡性競爭；另一方面，一種新藥品的研制過程相當復雜、難度高、投資多、風險大、時間長，假如這種新技術像“草場”一樣被同行共同使用，那么其高額的研發(fā)投入恐怕永遠也難以收回，因此進行藥品研發(fā)的人將越來越少，最終導致醫(yī)藥技術停滯不前，形成“公地悲劇”。如中藥青蒿素就是一例，青蒿素是迄今治療瘧疾最有效的藥品，它是上世紀70年代由我國60個科研單位共同研制而成，但由于當時特定的歷史原因，在未申請專利的情況下，就把成果在國際刊物上發(fā)表，結果被國外制藥企業(yè)無償使用并大量仿制，國內沒有獲得應有的經濟效益，嚴重影響該技術的進一步研究和我國新藥研發(fā)的積極性。

1.3 當前避免“公地悲劇”的制度

新制度經濟學家認為，解決“公地悲劇”最有效的辦法，就是明晰產權主體，即界定那些容易產生“悲劇”，容易被攝取價值的資源的產權［2］。1994年，WTO《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）出臺，將專利保護擴大到醫(yī)藥產品。專利藥的任何未經專利權人許可生產的同類藥品都不能上市銷售，直至其專利權期滿為止。目前大多數(shù)國家為了避免醫(yī)藥產品“公地悲劇”，都將藥品納入專利保護范圍之內，我國也在1993年的《專利法》中將藥品納入保護范圍之內，明確藥品專利的產權歸屬、有效地授予專利權人對其專利藥品的壟斷權，使得專利權人不僅能收回藥品研發(fā)的巨額投資，還能得到豐厚的回報。

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2 對藥品進行專利保護的“反公地悲劇”

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2.1 “反公地悲劇”理論簡介

在哈丁提出“公地悲劇”理論30年后的1998年，美國教授黑勒在《The tragedy of anti- commons》一文中提出了“反公地悲劇”理論模型。他使用該模型描述了上世紀90年代初莫斯科的一種奇怪現(xiàn)象：莫斯科的許多街道上搭建了無數(shù)的鐵皮棚攤用于買賣商品，但是棚攤后面的沿街店鋪卻大量空置無人使用。黑勒通過調研發(fā)現(xiàn)，該奇怪現(xiàn)象的根源在于轉型中的俄羅斯政府沒有把這些店鋪的完整產權賦予某個權利所有者，而是分給了在計劃經濟時期利益相關的不同單位。如6個單位享有出售權，3個單位擁有出租權，5個單位擁有收取售款權，5個單位擁有收取租金權，1個單位擁有占有權，在沒有得到其他任何一個權利所有者的許可下，每個權利所有人都無法單獨使用或出租商店［3］。這種支離破碎的產權結構造成了大量沿街店鋪誰也無法使用而只能空置的“反公地悲劇”現(xiàn)象。

從這個模型可以得出這樣的結論：在某一技術領域，倘若各項技術由太多的廠商分別擁有，則將導致該領域的技術合作無法完成。這好比在原來的公用草場上，牧羊人為了界定產權在自己土地上圈上籬笆，反而阻礙了大規(guī)模的機械耕作。

2.2 專利藥品的“反公地悲劇”現(xiàn)象

在對藥品進行專利保護后，醫(yī)藥企業(yè)紛紛加入到專利申請的潮流中以贏得競爭力。然而，對于專利充斥的醫(yī)藥產業(yè)而言，現(xiàn)實中存在的交易成本、策略性行為以及“敲竹杠”問題等因素會降低達成有效使用專利藥品多方協(xié)議的可能性，復雜的專利權結構使有意愿利用專利藥品的企業(yè)知難而退，從而帶來專利藥品的“反公地悲劇”。該悲劇將會降低專利藥品的可及性，不利于提高公共健康水平，更為嚴重的是它將阻礙新藥研發(fā)的進程和對現(xiàn)有技術的進一步創(chuàng)新。如21世紀，生物技術的發(fā)展與運用將引起制藥領域的重大變革，開發(fā)治療用蛋白質或基因診斷試劑時必須使用許多基因片段，而這些基因片段獲得專利保護后，會造成日后研發(fā)者接洽授權的困擾，不利于生物制藥技術的進一步發(fā)展。

2.3 專利藥品“反公地悲劇”的成因

這種悲劇形成的原因是政府對各種藥品創(chuàng)新授予了壟斷性的專利權而形成了“藥品專利叢林”。藥品專利叢林是指：藥品專利作為一種知識產權，其權利有許多重疊的地方，開發(fā)醫(yī)藥新技術的人必須在現(xiàn)有專利叢中披荊斬棘，才能獲得自己所需的全部專利技術的使用許可［4］。由于各項醫(yī)藥專利被累積起來，并且被不同人所擁有，所以一些具有基礎性作用并且及其重要的專利就會對此項技術的開發(fā)和產業(yè)化帶來很大的負面效應。

當新的技術創(chuàng)新者遭遇藥品專利叢林時，新藥技術的革新就有可能被阻礙。如在艾滋病藥物的研究領域，已有人研究證明抗逆轉錄病毒療法“AZT/3TC/NVP”是一種治療效果非常好的配方，并且毒副作用小，不易產生抗藥性。但英國葛蘭素史克制藥公司擁有AZT（齊多夫定）和3TC（拉米夫定）兩種藥物專利以及這兩種藥物的組合專利，而NVP（奈韋拉平）的藥品專利卻由德國勃林格殷格翰制藥公司擁有。無論是葛蘭素史克公司還是勃林格殷格翰制藥公司都不能生產這種三聯(lián)配方的藥品，因為這會侵犯對方專利權。而該配方的發(fā)明者即使對該三聯(lián)配方申請了專利，若沒有得到這兩家公司的授權許可，他也無法對該專利配方進行生產和銷售；就算他能得到許可，也需要花費很多的信息成本和協(xié)調成本，這將使交易費用明顯增加，而且當這些權利人數(shù)量眾多或人數(shù)雖然不多但與其是競爭對手時，其整合的交易成本將會更高。正是由于對藥品專利的保護，使得艾滋病患者不能接受更好的治療，公眾健康受到危害，違背了藥品專利保護的初衷。相反，由于當時印度的專利法不對藥物和藥物組合進行保護，印度的Cipla公司首先生產了這種三聯(lián)配方的藥品，給其國內艾滋病患者的治療帶來了福音。

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3 兩種“悲劇”博弈均衡對策的探討

從以上的分析可以看出，若不對藥品專利進行保護則有可能面臨“公地悲劇”，而隨著各國對藥品實施專利保護制度后，由于專利叢林的出現(xiàn)，使得各專利權人為了最大化自身收益而采取充分競爭的策略，其均衡結果不是一個優(yōu)化的結果，而是一個失效的“囚徒困境”式的結果，“反公地悲劇”無法避免。那么，如何避免這兩種悲劇發(fā)生，既能使得藥品專利資源得到有效的利用和發(fā)揮，又能促進新藥技術創(chuàng)新和醫(yī)藥經濟發(fā)展呢？這是值得我們深思的問題。

3.1 實施藥品強制許可制度

早在《保護工業(yè)產權巴黎公約》里面，就有了強制許可制度的規(guī)定，它是指允許特定非專利權人在符合法定條件和程序的情形下，可以不經專利權人許可而使用其創(chuàng)新性智力成果，但該被許可人應向專利權人支付合理報酬。當前，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，為了自身的利益在各自的專利法中都規(guī)定了強制許可制度，我國亦不例外。但是我國在確定強制許可制度20多年來，卻沒有批準過一起藥品強制許可的案例，強制許可作為對專利權人壟斷權的一種限制，其主要價值也僅僅體現(xiàn)在它的法律威懾力上，尚未付諸實踐。又如美國“9#8226;11”事件后，面對恐怖分子的炭疽桿菌生物恐怖威脅，美國政府頒布了其解毒藥品西撲熱的強制轉讓許可，而該藥品的專利權人為德國拜耳制藥公司。美國啟用藥品強制許可制度，有效地避免了藥品專利保護將帶來的公共危機和社會恐慌。

3.2 建立醫(yī)藥專利聯(lián)盟

醫(yī)藥專利聯(lián)盟，是指兩個或兩個以上的藥品專利權人，為了能彼此分享新藥專利技術或是統(tǒng)一對外進行專利許可而形成的同盟，該聯(lián)盟是一種系統(tǒng)化的專利許可交易機制［5］。通過專利聯(lián)盟的建立，專利許可交易中的信息成本和協(xié)調成本將隨之明顯降低，因而可以在一定程度上降低專利許可的交易成本。如三聯(lián)配方的發(fā)明人申請專利后若想生產、銷售，則必須與英國和德國兩家藥物專利權人分別進行協(xié)商和簽訂合同，這無疑會帶來更多的談判成本、擬定成本和實施契約、監(jiān)督執(zhí)行等各項成本，而且未必能協(xié)商成功。若他們能成立專利聯(lián)盟，很多外部負效應則可以內部化，有效避免“反公地悲劇”的發(fā)生。

3.3 完善藥品專利審查制度

隨著藥品專利保護制度的確定，各國制藥企業(yè)都在拼命申請專利，增加專利申請量，以免在專利訴訟中敗北。然而，我國專利法規(guī)定專利分為發(fā)明、實用新型和外觀設計三種，后兩者在申請專利時是不需要進行實質性審查的，因此很多制藥企業(yè)利用這一點，申請了大量靠實用新型和外觀設計專利虛撐起來的專利泡沫。因為對于企業(yè)而言，專利更多地意味著權利和利益，而不是技術。還有的企業(yè)濫用專利權，將大量公知公用的資源或技術申請專利，然后以此為武器，排擠競爭對手或向他們索取高額的專利使用費。前兩年我國就曾發(fā)生過一起國內最大的藥品專利糾紛事件：國內11家大型制藥企業(yè)先后向國家食品藥品監(jiān)督管理局注冊申報并獲得了“注射用派拉西林鈉舒巴坦鈉”新藥生產批文，但是卻不能生產上市，因為廣州某制藥公司早在幾年前就向國家有關部門申報了專利并取得專利權。而這11家制藥企業(yè)卻以“自由公知技術“為由向國家知識產權局提出”對該專利宣告無效請求“，這一案件引起了制藥界和知識產權界的高度重視。這種由于藥品專利審查制度本身的缺陷，形成了不少的“垃圾專利”進入“專利叢林”，導致“反公地悲劇”一演再演。此時，專利法甚至在一定程度上成了不少企業(yè)進行不正當競爭或惡意競爭時可以合法利用的工具。因此，完善我國的藥品專利審查制度勢在必行。

4 結語

藥品專利保護與否涉及到醫(yī)藥技術創(chuàng)新積極性、醫(yī)藥經濟發(fā)展和解決公共健康等諸多問題，藥品專利的保護面臨著“公地悲劇”和“反公地悲劇”的相互博弈，隨著知識經濟時代的到來，藥品知識產權的保護將會涉及到更多的利益沖突，利益參與人之間的博弈也將越來越復雜。我們應結合新制度經濟學相關理論，制定科學的政策，降低專利經濟中的交易成本，在藥品專利保護的諸多博弈中尋求“納什均衡”，實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。

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參考文獻

1 張維迎．博弈論與信息經濟學［M］．上海：上海人民出版社，2005：48-50．

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5 余翔，陳欣．藥品專利“反公地悲劇”探析［J］．科技與法律，2006，（2）：113-117．

(收稿日期：2008-03-21)