摘要：國家法與民間法是兩套不同的文化與秩序，二者在鄉(xiāng)土社會中的博弈成為新農(nóng)村法制建設(shè)的研究熱點。國家正式法在農(nóng)村失去了信仰，或者說，它遇到了民間法這種“地方性知識”的強烈挑戰(zhàn)。農(nóng)村婦女土地權(quán)利遭受的種種侵犯，實際上正是村規(guī)民約等民間法效力的體現(xiàn)，最典型的例子就是出嫁女的土地權(quán)利問題。

關(guān)鍵詞：國家法；民間法；村規(guī)民約；村民自治

中圖分類號: DF2文獻標志碼:A文章編號:1673-291X（2008）13-0103-02

一、農(nóng)村婦女土地權(quán)利問題的根本指向

近幾年來，農(nóng)村婦女的土地權(quán)利保障問題成為新的社會焦點。以承包土地為例，據(jù)全國婦聯(lián)對30個省市區(qū)202個縣1 212個村的抽樣調(diào)查顯示，在沒有土地的人群中，婦女占了七成；有26.3%的婦女從來沒有分到過地，有43.8%的婦女因為結(jié)婚而失去土地，有0.7%的婦女在離婚后失去了土地[1]。這些數(shù)據(jù)是讓人非常震驚的！而這一方面是因為普法下鄉(xiāng)的開展，農(nóng)村婦女的權(quán)利意識逐漸增強；另一方面是城市化的進程在使得土地資源越來越稀缺，越來越多的農(nóng)村婦女通過各種方法和途徑來爭取自己的利益。據(jù)廣東省人大信訪辦、省婦聯(lián)、廣州市婦聯(lián)統(tǒng)計，2000年共接待出嫁女來信來訪192宗，1 659人次，大多是集體上訪，而且集體上訪的比例在逐年上升[2]。與此同時，訴訟也越來越多的成為農(nóng)村婦女的選擇，但讓人意想不到的是，在采取訴訟途徑的多起案件中，盡管法院支持了婦女的訴訟請求，但判決卻遭到了被告村委會的嚴重抵制。

這樣的尷尬與我們轟轟烈烈的普法下鄉(xiāng)的活動是不搭配的，也說明了法制統(tǒng)一的進程在民間遇到了挑戰(zhàn)。雖然《村民委員會組織法》明確規(guī)定了村委會負有宣傳法律法規(guī)的職責，但在其具體執(zhí)行土地任務(wù)的時候卻拋棄了法律選擇了村規(guī)民約?！掇r(nóng)村土地承包法》第6條和第30條明確規(guī)定了婦女享有同男子平等的權(quán)利；《婦女權(quán)益保障法》第32條、第33條更是對農(nóng)村婦女尤其是出嫁女的土地權(quán)益進行了詳細的規(guī)定。

村規(guī)民約既不是國家正式法律的對立物，也不是其簡單延伸。二者之間的復雜關(guān)系表明，國家正式制度在向社會基層滲透的過程中，不可避免地經(jīng)歷了某種知識上的轉(zhuǎn)換。在鄉(xiāng)村社會里，法律的發(fā)展與社會的發(fā)展并不同步，人類生活一直是社會存在，這一真理就是亞里士多德的著名論斷“人是社會動物”的基礎(chǔ)[3]。在社會主義法治建設(shè)的腳步?jīng)]有邁到農(nóng)村之前，婦女土地權(quán)利的救濟問題不會如此凸顯，正是隨著法治教育普及到農(nóng)村，國家法與民間法這兩套不同的規(guī)則同時作用于婦女身上，她們的土地權(quán)利保障問題才成為問題并引起了廣泛的關(guān)注。

二、事情發(fā)生在國家公權(quán)的邊緣

如果國家權(quán)力能從上到下深入到社會的最底層就能解決這個問題，可事實上，不管是古代的奴隸社會、封建社會還是如今，國家權(quán)力都很少能真正做到統(tǒng)攝每一個角落。費孝通先生曾指出：“在這里我們可以看到的是鄉(xiāng)土社會里的權(quán)力結(jié)構(gòu)，雖則名義上可以說是‘專制’‘獨裁’，但是除了自己不想持續(xù)的末代皇帝之外，在人民實際生活上看，是松弛和微弱的，是掛名的，是無為的。”[4]正如馬克斯·韋伯所指出的：“古代中國地方政府的主要職能集中體現(xiàn)在國家稅收方面，政府實際上并不能有效地統(tǒng)治民間生活，其勢力范圍主要限制在縣城及其附褊狹的地域之內(nèi)?！盵5]

建國后的一段時間內(nèi)，國家權(quán)力的強化曾一度到達了頂點。隨著土地改革、家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制在農(nóng)村的出現(xiàn)并制度化，國家權(quán)力進行了緊縮，農(nóng)村又慢慢出現(xiàn)了傳統(tǒng)的宗族勢力和習俗禮儀。據(jù)估計，從1982年各地開始建立村民委員會試點，到1985年，全國一共產(chǎn)生了大約94萬多個村民委員會[6]。根據(jù)《村民委員會組織法》，幾乎每個村都制定出了獨具特色的村規(guī)民約，它們一般都有三個重要的屬性：一是地方性；二是全面性，；三是對抗性。正是因為以上三個特性，村規(guī)民約作為一種“活法”，受到了農(nóng)村村民的廣泛擁護。

農(nóng)村社會主要是建立在血緣及地緣基礎(chǔ)上的“熟人社會”，而國家法律是建立在陌生人社會基礎(chǔ)上的行為規(guī)則，國家不能對農(nóng)村社會提供足夠的或適銷對路的“法律”服務(wù)來保持這種自發(fā)生成的社區(qū)秩序的穩(wěn)定。根據(jù)哈耶克的理論，中國農(nóng)村社會型構(gòu)的社會秩序就是一種生成的“自生自發(fā)秩序”，而不是建構(gòu)的“組織”或“人造的秩序”。

三、社會自治的正當性與村規(guī)民約的傳統(tǒng)缺陷

社會自治的理論基礎(chǔ)主要有兩個：從發(fā)生學意義上講，社會先于國家而存在，國家是社會發(fā)展到了一定階段，出現(xiàn)了它自身無法解決的問題時才出現(xiàn)的；從“社會契約論”的角度看，人民權(quán)利是國家權(quán)力的本源和基礎(chǔ)，國家權(quán)力是為保障人民權(quán)利而存在的。

社會自治權(quán)之所以正當，源于“自己決定權(quán)”。而一個人之所以擁有“自己決定權(quán)”乃是因為每一個人對自己的行為和利益都具有獨立的判斷能力和決策能力[7]。社會自治是個人自治的聯(lián)合，是個人自治的必然延伸。而社會自治之所以必要，則是為了防止國家權(quán)力的無限擴張。社會起初用簡單分工的辦法為自己建立了一些特殊的機關(guān)來保護自己共同的利益。但是，后來，這些國家政權(quán)，為了追求自己的特殊利益，從社會的公仆變成了社會的主宰[8]。因此，“國家是一種必要的惡”，必須要對這種惡進行限制。簡言之，國家公權(quán)不得介入社會自治的空間領(lǐng)域。

村民自治實質(zhì)上就是社會自治的一種，而這種自治秩序的來源就是村規(guī)民約。我國《村民委員會組織法》第20條第1款及第2款規(guī)定給我們留下了非常廣闊的想象空間。鄉(xiāng)、鎮(zhèn)作為基層政權(quán)對村規(guī)民約僅有備案的權(quán)力，而沒有實質(zhì)內(nèi)容的審查權(quán)；雖然該法規(guī)定村規(guī)民約不得違反法律法規(guī)，但是卻沒有規(guī)定由誰來掌控是否違反的話語權(quán)。這的確給村民自治帶來了非常大的權(quán)力空間。一般來說，對社會自治體構(gòu)成威脅的不是來自自治體之外的社會組織或個人，而主要來自國家公權(quán)力的擴張、介入和干涉。國家權(quán)力的無限擴張的后果是“利維坦”對公民社會生活的威脅。社會中如果沒有同國家權(quán)力抗衡的自治組織或團體，國家就會通過層層官僚機構(gòu)將偏離于公共利益的強權(quán)意愿直接關(guān)傳到社會底層[9]。

但是由誰來保證作為村民自治之基礎(chǔ)規(guī)范的村規(guī)民約的正當性與合法性？作為一種傳統(tǒng)文化遺留的“地方性知識”，村規(guī)民約不可避免地存在很多問題，充滿了性別歧視的色彩。以土地權(quán)利問題為例，從婦女未嫁時所能承包的土地的數(shù)量和質(zhì)量，到婦女結(jié)婚后土地被收回或被迫轉(zhuǎn)讓，再到婦女離婚又再婚的過程中無法保障自己的土地權(quán)益，農(nóng)村婦女都扮演了一個悲情的角色。國家正式法能對這種赤裸裸的侵犯熟視無睹嗎？在國家法與民間法的斗爭中，農(nóng)村婦女處于怎樣的一個境地？

四、國家法與民間法的博弈是一個長期的過程

“作為一種實踐性事物的法律，必須將自己建立在實效的基礎(chǔ)上”，即法律發(fā)展不可能與其賴以存在的社會制度的變化以及社會的變化著的情感和要求相分離。一位歐洲學者說：“法律發(fā)展的重心不在于立法，不在于法律科學，也不在于司法判決，而在于社會本身。”[10]法律會追求自身之作為法律的尊嚴，這既是法治社會“法律至上”的基本要求，也是國家公權(quán)在遇到抵抗時所具有的自然反應(yīng)。因此，國家法與民間法在鄉(xiāng)村必將有一個長期博弈的過程。

基于法律本身的局限性，國家法一統(tǒng)天下既是不現(xiàn)實也是有害的，而村規(guī)民約能非常默契的填補法律的缺陷村規(guī)民約等民間法是“行動中的法”。它基本的思想是：法律并不是“書本上的法律”，而是“行動中的法律”；不是固定的規(guī)則，而是官員、特別是法官的行為；不是一個規(guī)則體系，而是一批“事實”[11]。

從這個意義上說，兩者的互補性是非常強的，法律淵源的多元化對社會的發(fā)展不僅無害而且有利。誰來審查村規(guī)民約的“合憲性”？這里不能用合法性來代替合憲性，因為憲法是一國的根本法，在我國，主權(quán)在民；而法律僅僅是治權(quán)的表達，村規(guī)民約的產(chǎn)生是合乎法律的?！昂蠎椥浴彼N涵的意義在于確保村規(guī)民約要尊重最起碼的人權(quán)，要尊重憲法規(guī)定的男女平等等原則。

在村規(guī)民約違反了基本人權(quán)和憲法條款時，國家法會采取什么樣的態(tài)度？即國家公權(quán)對社會自治領(lǐng)域的介入在何種情形時才是正當?shù)?？對此，黑格爾曾提出了國家干預市民社會為正當?shù)膬蓚€條件：一是當市民中出現(xiàn)非正義或不平等現(xiàn)象時，國家就可以透過干預予以救濟；二是為了保護國家自已界定的人民普遍利益時，國家也可以直接干預市民社會的事務(wù)[12]。而隨著我國人權(quán)的入憲，這個問題可以簡化為：只要社會自治過程中出現(xiàn)了大規(guī)模的侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，國家公權(quán)就具備了介入并干涉的正當性。一如筆者在本文引用的農(nóng)村婦女土地權(quán)利的救濟問題，在村規(guī)民約明顯的違反了憲法所保障的平等、自由等法律原則以及侵犯了婦女的基本人權(quán)時，國家權(quán)力便不應(yīng)該漠視。當然，司法因為遵循著“不告不理”的原則具有事后性，對農(nóng)村婦女的救濟也是個別的有限的。即使從實踐來看，法院盡管支持了農(nóng)村婦女的訴訟請求，在判決的執(zhí)行過程中仍然是困難重重的，因為土地政策的執(zhí)行者正是村規(guī)民約的執(zhí)行者——村委會，執(zhí)行主體的重合使得農(nóng)村婦女土地權(quán)利的救濟更加的困難重重。

其實，解決這個問題的最佳途徑莫過于增加權(quán)力機關(guān)對村規(guī)民約備案基礎(chǔ)上的實質(zhì)性審查，但關(guān)鍵還是在于審查的主體是誰。一般說來，審查的主體是法院，但是如前所說，我國甚至還沒有基本的司法審查，對村規(guī)民約的審查更加沒有足夠理論的支持；而如果由基層政權(quán)來審查，最大的問題莫過于基層工作人員審查的能力了。所以，我們?nèi)匀挥斜匾^續(xù)探討其他的恰當?shù)慕槿敕绞揭约皶r機。

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[責任編輯陳麗敏]