“奶粉危機(jī)”爆發(fā)后，母乳喂養(yǎng)成了年輕媽媽們唯一信賴(lài)的方式。然而，并不是每個(gè)媽媽都有著良好的乳汁，特別是在這個(gè)女性減肥瘦身成為時(shí)尚的時(shí)代?！凹依飳殞毘錾鷦?個(gè)月，因?yàn)楝F(xiàn)在的奶粉都不敢喝，所以急尋奶媽一名，要求身體健康，價(jià)格好商量！”在天涯論壇區(qū)，“白衣憂(yōu)客”的帖子引來(lái)近千人關(guān)注?！皯n(yōu)客”在帖子中稱(chēng)自己替朋友發(fā)帖：“朋友現(xiàn)在死活不敢給小孩吃奶粉了，一定要讓我?guī)兔φ覀€(gè)奶媽?！鳖?lèi)似的帖子近日在雅虎、新浪等論壇也有不少。

“賣(mài)方市場(chǎng)”引起了“奶媽”職業(yè)身份的攀升。一位姓周的女士發(fā)帖說(shuō)：“本人25周歲，家住杭州城北，大專(zhuān)學(xué)歷，心理學(xué)本科在讀，身體健康(有醫(yī)院體檢報(bào)告)，面容姣好，自家寶寶剛滿(mǎn)月，育兒知識(shí)豐富，責(zé)任心強(qiáng)，想試試做奶媽?zhuān)N補(bǔ)家用。”這位周女士的開(kāi)價(jià)是300元一天，包月優(yōu)惠價(jià)8000元/月，若包夜12000元/月，提供在自家服務(wù)。

一些市場(chǎng)中介也瞄準(zhǔn)了這一“商機(jī)”，在溫州，已經(jīng)有中介公司開(kāi)始運(yùn)作，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)介紹奶媽?zhuān)钯F的開(kāi)價(jià)已經(jīng)到了18000元/月。鄭州好人家家政公司的工作人員也表示，“這幾天，天天有人打電話(huà)找奶媽?zhuān)际峭χ钡??！眹?guó)內(nèi)其他地方的許多家政服務(wù)中心也都打出了“急尋乳母”的廣告。

雖然供求市場(chǎng)兩旺，但對(duì)于一般市民來(lái)說(shuō)，“奶媽”顯然還是一個(gè)難以承受的高消費(fèi)項(xiàng)目，并且“奶媽”的健康狀況也成了年輕媽媽?xiě)n慮的問(wèn)題。“太貴了！以前喝奶粉一個(gè)月2000元，現(xiàn)在一漲就漲到了1萬(wàn)元，整整翻了5倍，實(shí)在是用不起。雖然奶媽能提供健康報(bào)告，但萬(wàn)一奶媽有什么隱性疾病怎么辦？”家住杭州一姓董的年輕媽媽說(shuō)。

雖然能讓多數(shù)孩子都吃上母乳是件好事情，但波寧律師事務(wù)所唐才宗律師提醒，由于奶水是否可以買(mǎi)賣(mài)尚無(wú)法律依據(jù)，奶媽這個(gè)職業(yè)是否違反了公序良俗暫無(wú)定論，一旦發(fā)生糾紛，雙方的風(fēng)險(xiǎn)都很大。奶媽這個(gè)職業(yè)，公司統(tǒng)一運(yùn)作的話(huà)，工商不一定會(huì)同意，因?yàn)檫@個(gè)做法與倫理道德?tīng)砍短蟆?/p>

對(duì)于唐律師的說(shuō)法也有人質(zhì)疑：“我的乳房，我作主”。目前并沒(méi)有哪個(gè)法律規(guī)定母乳不可以買(mǎi)賣(mài)，也沒(méi)有法律說(shuō)“奶媽”這個(gè)職業(yè)違法……

“奶媽”對(duì)乳汁是否享有“物權(quán)”

在傳統(tǒng)的民法中，物的首要意義，就是人體之外的物質(zhì)對(duì)象。因?yàn)槿梭w具有特定的人格價(jià)值，一般來(lái)說(shuō)，只能作為主體存在而不能作為客體。但是隨著社會(huì)觀念的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，這種觀念已經(jīng)不能涵蓋現(xiàn)實(shí)的情況，人體的器官可能被無(wú)害地分離、移置甚至復(fù)制，這些身體要素實(shí)際上已經(jīng)物化或者說(shuō)是客體化了，成了可以支配的對(duì)象。

人體器官向物的轉(zhuǎn)化，有些是對(duì)身體無(wú)害的，比如剪掉頭發(fā)、擠去乳汁等等，但大多數(shù)人體器官的這個(gè)轉(zhuǎn)化過(guò)程對(duì)人體生理結(jié)構(gòu)或者功能是有害的，比如器官移植。法律對(duì)于人體器官的保護(hù)并非僅僅看是否對(duì)人體生理結(jié)構(gòu)或者功能有害，比如英國(guó)曾發(fā)生這樣一起案子：一位名為米歇爾#8226;特瑟的20歲女子，被男友史密斯強(qiáng)行剪掉了頭發(fā)。英國(guó)高級(jí)法院伊戈?duì)柎蠓ü僬J(rèn)定：“對(duì)于女人來(lái)說(shuō)，頭發(fā)是身體中很重要的組成部分，它是具有生命力的。在未經(jīng)同意的情況下，剪掉女人的頭發(fā)是很?chē)?yán)重的犯罪行為，可以被定為肢體傷害罪?！绷硗?，人體器官在某種情況下即便與母體分離，仍然受到法律保護(hù)，比如德國(guó)聯(lián)邦法院在處理一起醫(yī)院因過(guò)失導(dǎo)致某男儲(chǔ)存精子滅失的案件時(shí)指出：“若身體部分分離，依權(quán)利主體者的意思系為保持身體功能，或者其后將再與身體結(jié)合時(shí)，則為保護(hù)權(quán)利主體者的自主決定權(quán)與身體本身，應(yīng)認(rèn)為此項(xiàng)身體部分在其與身體分離期間，仍構(gòu)成功能上的一體性。所以此種分離身體部分的侵害，應(yīng)認(rèn)為是對(duì)身體的侵害?！?/p>

母乳，由于其所含的營(yíng)養(yǎng)成分對(duì)嬰兒有好處，有使用價(jià)值，那么母乳能不能轉(zhuǎn)化為物，為他人所利用呢？筆者認(rèn)為既然器官、血液都可以捐獻(xiàn)，實(shí)現(xiàn)物化，那么母乳作為一種對(duì)身體無(wú)害物質(zhì)，當(dāng)然也可以，只是母乳的這種轉(zhuǎn)化過(guò)程要符合類(lèi)似人體器官捐獻(xiàn)的一般性規(guī)則要求，如決定轉(zhuǎn)化的主體是身體原主且具有完全行為能力，轉(zhuǎn)化的決定必須出于內(nèi)心的意愿等等。所以，“奶媽”對(duì)乳汁享有“物權(quán)”應(yīng)該說(shuō)并沒(méi)有法律障礙。

“奶媽”職業(yè)復(fù)興與道德無(wú)關(guān)

對(duì)于“奶媽”職業(yè)的“復(fù)興”人們更多談的是道德問(wèn)題。大家知道，母乳是一種非常稀缺的資源，“奶媽”本來(lái)就是封建社會(huì)有錢(qián)人利用金錢(qián)占有窮人資源的一種方式，帶有封建社會(huì)的“遺毒”，是舊社會(huì)的“沉渣”，是人們的道德底線(xiàn)不能承受的。所以前幾年，揚(yáng)州邦邦家政公司作為吃番茄的第一人，試推出“奶媽”服務(wù)，在社會(huì)上鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。迫于社會(huì)輿論壓力，培訓(xùn)好的“奶媽”還沒(méi)來(lái)得及上崗，公司就不得不宣布暫停此項(xiàng)服務(wù)。

那么這次的社會(huì)反響為什么沒(méi)有那么強(qiáng)烈？就是因?yàn)榍閯?shì)發(fā)生了變更。我們雖然倡導(dǎo)母乳喂養(yǎng)，但不是強(qiáng)制母乳喂養(yǎng)。有很多“白領(lǐng)”媽媽?zhuān)幌Ｍ驗(yàn)槲鼓潭绊懽约后w形，還有一些年輕媽媽患有不宜母乳喂養(yǎng)嬰兒的疾病，另外有一些產(chǎn)婦由于自身體質(zhì)因素沒(méi)有足夠的奶水給嬰兒供應(yīng)。在“問(wèn)題奶粉”事件出現(xiàn)之前，我國(guó)的奶粉銷(xiāo)量是非常大的，大家習(xí)慣了用奶粉來(lái)補(bǔ)充母乳不足或者替代母乳。而“問(wèn)題奶粉”嚴(yán)重傷害了消費(fèi)者的感情，讓廣大的年輕媽媽們對(duì)國(guó)內(nèi)嬰幼兒食品市場(chǎng)產(chǎn)生了信任危機(jī)，雖然事件發(fā)生后，國(guó)內(nèi)牛奶企業(yè)積極應(yīng)對(duì)，召回了“問(wèn)題奶粉”，紛紛在媒體上道歉并做出質(zhì)量承諾，但是很難在短時(shí)間內(nèi)讓廣大消費(fèi)者重新建立對(duì)國(guó)內(nèi)牛奶制品行業(yè)的信任。

可以信賴(lài)的替代品突然之間沒(méi)有了，而懷中的嬰兒嗷嗷待哺，給這些新媽媽們?cè)斐傻目只藕徒箲]是可想而知的。在這種情況下，一些乳汁充足的婦女自愿作“奶媽”不但不應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，而且還可以說(shuō)是“救市”的仁義之舉。

爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是應(yīng)不應(yīng)該收取高額的費(fèi)用。由于人體器官和組織轉(zhuǎn)化的“物”有其特殊性，它畢竟曾經(jīng)負(fù)載著人的主體價(jià)值，所以法律往往限制它在交易市場(chǎng)上的公開(kāi)流通，一般實(shí)行的是自愿捐獻(xiàn)原則。但從實(shí)用主義的立場(chǎng)出發(fā)，完全禁止這類(lèi)物的市場(chǎng)交易是行不通的，比如無(wú)償獻(xiàn)血，實(shí)際上獻(xiàn)血者所在的單位或者受血者也會(huì)給予一定的“營(yíng)養(yǎng)費(fèi)”作為補(bǔ)償。市場(chǎng)需求決定了供給，所以對(duì)一般的器官捐獻(xiàn)就曾有專(zhuān)家建議改變無(wú)償捐獻(xiàn)，建立公開(kāi)交易平臺(tái)，設(shè)定嚴(yán)格而又恰當(dāng)?shù)臈l件和程序來(lái)滿(mǎn)足供求不平衡問(wèn)題。在這種大環(huán)境下，“奶媽”收取一定的費(fèi)用，并不算是違法。

乳汁不能作為商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)

當(dāng)然，一些人所說(shuō)的“我的乳房我作主”也有一定的片面性。比如前幾年發(fā)生在長(zhǎng)沙的“人乳宴”問(wèn)題，“人乳宴”并沒(méi)有違反有關(guān)衛(wèi)生法規(guī)，一切都合乎市場(chǎng)原則下的游戲規(guī)則，而且在被查處時(shí)反對(duì)之聲不是來(lái)自食客，而是那些所謂的“人乳營(yíng)養(yǎng)師”——提供人乳的六名婦女，她們中沒(méi)有一人感覺(jué)酒店的做法不道德、不仁倫或有辱于她們。但是為什么還是被有關(guān)部門(mén)叫停了，就是因?yàn)檫`反了“公序良俗”這一基本原則。只強(qiáng)調(diào)“一個(gè)愿打，一個(gè)愿挨”的市場(chǎng)供求關(guān)系，而不注重社會(huì)風(fēng)俗是對(duì)市場(chǎng)邏輯的一種誤解。

所以，必須正視乳汁作為物的特殊性，對(duì)乳汁的交易必須放在法律行為效力體系框架內(nèi)進(jìn)行判斷，以是否符合法律強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

相關(guān)的法律規(guī)定，主要是衛(wèi)生部法監(jiān)司《關(guān)于人體母乳不能作為商品經(jīng)營(yíng)的批復(fù)》，該批復(fù)明確做出答復(fù)：人體母乳不是一般的食品資源，不能作為商品進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。在這方面，我國(guó)的做法與國(guó)外是不同的，比如美國(guó)加利弗尼亞州的博拉達(dá)生物科學(xué)公司就是一個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)母乳產(chǎn)品的企業(yè)，該公司在醫(yī)院布點(diǎn)采集，處于哺乳期的母親將自己的乳汁捐獻(xiàn)給當(dāng)?shù)蒯t(yī)院，醫(yī)院負(fù)責(zé)檢查自愿獻(xiàn)奶者的健康狀態(tài)，挑選健康的“母親”和運(yùn)送母乳。公司根據(jù)院方提供的母乳數(shù)量支付傭金。該公司已具備每年向10萬(wàn)名住院嬰兒“喂奶”兩個(gè)月的條件。根據(jù)衛(wèi)生部的這個(gè)批復(fù)，這樣做在我國(guó)顯然是行不通的，但是“奶媽”不能理解成傳統(tǒng)意義上的“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”。如果社會(huì)組織或個(gè)人將乳汁經(jīng)營(yíng)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；闹袧O利，是違法的。

而公序良俗則主要指對(duì)乳汁的合情理、合道德利用問(wèn)題。母親的乳汁是用來(lái)哺育孩子的，“奶媽”只是哺育對(duì)象有所不同，所能引起的只是關(guān)于社會(huì)公平問(wèn)題的思考?！澳虌尅睂儆谏鐣?huì)的弱勢(shì)群體，但是必須看到應(yīng)然狀態(tài)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的差距，母親哺育自己的孩子是一種應(yīng)然的狀態(tài)，但是由于人體的差異性與貧富差距的實(shí)際存在，有些人有錢(qián)卻沒(méi)有乳汁哺育孩子，而有些人乳汁充足但因?yàn)樨毟F而生活質(zhì)量不高，在尊重雙方當(dāng)事人意思表示的情況下優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，雖不能說(shuō)兩全其美，但至少可以說(shuō)不違反道德。而如果如“人乳宴”一樣拿人乳做菜，就違背了中華民族的倫理道德，違反了公序良俗。

當(dāng)然，如果允許“奶媽”職業(yè)存在，會(huì)涉及“奶媽”健康、乳汁安全等諸多問(wèn)題，有待進(jìn)一步規(guī)范。