一、基本案情
　　
　　被告人徐某，系某法院執(zhí)行庭主持工作的副庭長。1996年5月，某房產公司以219萬元征用某經濟園區(qū)內26畝土地并建造了8幢房屋，在先期支付了130萬元后，將土地及4幢房屋向某銀行抵押貸款280萬元；又以另外1幢房屋向某信用社抵押貸款260萬元。1999年2月經濟園區(qū)因房產公司未履行尚欠的89萬元土地征用費向某法院提起訴訟，同年10月法院判決勝訴，后遂申請執(zhí)行，同年12月法院依法整體查封房產公司在經濟園區(qū)內的房地產。2000年3月，貸款銀行因房產公司逾期未能履行償還義務也向該法院申請執(zhí)行房產公司的抵押房地產，徐某受理該案后裁定查封抵押房產，因該房地產在經濟園區(qū)訴訟中已被整體查封而中止執(zhí)行。2001年7月，房地產公司私下與貸款銀行及另外兩家公司簽訂協(xié)議，以285萬元轉讓給某游藝公司，所得款中的280萬元用于歸還貸款。徐某作為該案承辦法官在得悉游藝公司因所購房地產已被查封而無法辦理過戶手續(xù)的情況下，于2003年4月間以其岳母的私營公司名義及350萬元的價格收購上述4幢房產及土地使用權。此后，徐某又以其岳父新注冊成立的公司名義與貸款信用社簽訂協(xié)議，以90萬元獲取另外1幢抵押房產的產權。2003年9月，徐某在明知尚有3幢無抵押權的房產存在的情況下，指使承辦法官整體解除了上述8幢房產及26畝土地使用權的查封，并用虛構的房地產買賣合同辦理了過戶手續(xù)，致使判決無法得到執(zhí)行。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　對于徐某行為的定性，存在兩種意見：第一種意見認為，徐某的行為不構成犯罪，不應追究其刑事責任。理由是：徐某所取得的房產可以看作是一種買賣行為，不屬于濫用職權；徐某的行為和經濟園區(qū)的損失沒有直接的因果關系，對經濟園區(qū)的損失可通過執(zhí)行回轉來補償。第二種意見認為，徐某的行為構成執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪。理由是：徐某作為法院執(zhí)行庭負責人，違反法律規(guī)定的條件和程序，擅自開具協(xié)助執(zhí)行通知書，私下將已被查封的財產轉為己有，造成了執(zhí)行人債權無法實現(xiàn)，其行為屬于執(zhí)行判決、裁定濫用職權。
　　
　　三、評析意見
　　
　　上述爭議的焦點實際上是對執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪客觀方面的認定問題。筆者認為：
　?。ㄒ唬┥米蕴幹帽徊榉庳敭a是無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力
　　查封是為保證訴訟或執(zhí)行的順利進行，法院對執(zhí)行財產的確認封存，并剝奪執(zhí)行債務人對執(zhí)行財產所有權的一種執(zhí)行措施，查封體現(xiàn)了國家公權力對私權的干預和救濟，其本質上是一種公法行為。被查封財產實際是由國家掌控的，可以認為是國家公權力控制的特定財產。查封的目的，旨在維護執(zhí)行財產的現(xiàn)狀，從實現(xiàn)查封的目的，更好地保護債權人角度而言，查封的效力主要反映在對被查封財產處分行為的全面限制上。最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第44條明確規(guī)定了被執(zhí)行人或其他人擅自處分已被查封財產的，人民法院有權責令責任人限期追回財產或承擔相應的賠償責任；民事訴訟法和執(zhí)行規(guī)定也同時規(guī)定了人民法院可以按照規(guī)定交有關單位拍賣或者變賣被查封財產。這表明被查封財產只能由人民法院或在人民法院主持下進行處分，被執(zhí)行人和其他人從執(zhí)行財產被查封時即喪失了對被查封財產的處分權，即被查封財產不得進行買賣、轉讓及設定擔保物權等，債務人或其他人擅自處分的，該處分行為無效，處分人還應當承擔相應的法律責任。
　　本案中，房地產公司私下與銀行及游藝公司與徐某岳母的私營公司簽訂的轉讓被查封財產的協(xié)議都違反了法律對被查封財產的限制性規(guī)定，是無效的協(xié)議。
　?。ǘ┓ㄔ簣?zhí)行人員擅自處置被查封財產是對國家賦予其執(zhí)行權的一種濫用
　　執(zhí)行是審判活動的繼續(xù)，執(zhí)行權是審判權的重要組成，是以國家強制力做后盾的一種國家公權力。執(zhí)行人員的職責就是依法辦理執(zhí)行工作，以實現(xiàn)判決、裁定確定的內容，維護當事人的合法權益，維護法律的權威。執(zhí)行人員在執(zhí)行活動中如果違反法律規(guī)定的條件和程序，或超越職權范圍行使手中的職權，采取訴訟保全措施、強制執(zhí)行措施，就是濫用國家執(zhí)行權的行為。
　　本案中，徐某不顧自己作為案件執(zhí)行法官的工作職責，違反法律規(guī)定，私下與債務人及他人簽訂協(xié)議，將已被法院查封的執(zhí)行財產轉自其家人名下的行為，符合濫用職權的表現(xiàn)形式，可認定為其具有執(zhí)行判決、裁定濫用職權的行為。理由如下：第一，徐某作為執(zhí)行案件的執(zhí)行人員，有依法辦理執(zhí)行工作和維護當事人合法權益的職責，符合該行為的職責要求；第二，徐某作為承辦案件的執(zhí)行法官，明知涉及經濟園區(qū)執(zhí)行案的相關土地使用權及房產均被法院依法查封，根據(jù)法律規(guī)定，被查封的被執(zhí)行人財產應在法院主持下依法予以處置；第三，根據(jù)執(zhí)行規(guī)定及上海市高級人民法院《關于執(zhí)行案件中委托拍賣工作的若干意見（試行）》的規(guī)定，當事人協(xié)商一致自行變賣的，人民法院可以準許，但應控制變賣價款。但徐某在明知債務人房產公司僅與其債權人之一的銀行擅自處置被查封財產的情況下，不顧另一債權人經濟園區(qū)的合法利益，非但未依法履行執(zhí)行職責予以禁止，反而自己積極參與其岳母的私營公司購買銀行擅自處置的被查封財產，且虛構買賣合同，違背了其職責要求；第四，徐某利用主持執(zhí)行庭工作的職權，違反法律規(guī)定的條件和程序，指使他人擅自解封被法院查封的財產，導致上述財產全部轉移至其岳父的私營公司名下；第五，在違法處置被查封財產過程中，徐某違反法律規(guī)定的多個債權人參與分配原則，不依法履行向申請執(zhí)行人經濟園區(qū)告知的義務，損害債權人的合法利益，使該園區(qū)意圖通過法院的執(zhí)行程序，實現(xiàn)追回債權的愿望無法實現(xiàn)。故此，徐某將法律賦予其的執(zhí)行權用于法律規(guī)定之外的目的，顯然是濫用職權。
　?。ㄈ┊斒氯说闹卮髶p失與徐某的濫用職權有刑法上的因果關系
　　執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪在犯罪形態(tài)上屬于結果犯，即只有在執(zhí)行活動中，因濫用職權致使當事人或其他人的利益遭受重大損失的，才構成犯罪。對于當前“兩高”沒有對該罪名重大損失作出司法解釋之前，可參照濫用職權罪的立案標準。如果行為人在執(zhí)行判決、裁定活動中濫用職權，造成的重大損失符合濫用職權罪立案標準的，且該重大損失與濫用職權之間有刑法上的因果關系的，可認定構成執(zhí)行判決、裁定濫用職權。
　　本案中，在徐某濫用職權將被查封的財產轉自其家人公司后，當事人申請執(zhí)行的標的實現(xiàn)追回債權的愿望已無法實現(xiàn)。根據(jù)最高人民法院《關于對濫用職權致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失如何認定問題的答復》（法研［2004］186號）“人民法院在審判過程中，對于行為人濫用職權致使公共財產、國家和人民利益遭受的損失，計算至偵查機關立案之時。立案以后，判決宣告以前追回的損失，作為量刑情節(jié)予以考慮”，當事人在偵查機關立案之時遭受的損失已達到了最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》（高檢發(fā)釋字［1999］2號）的追究刑事責任標準。且該重大損失的存在，是基于徐某利用主持法院執(zhí)行庭工作的職權，指使他人解封被法院查封的財產，導致可供執(zhí)行的財產全部轉移至其家人的私營公司名下，致使當事人可得的申請執(zhí)行部分標的無法實現(xiàn)。所以，正是由于徐某濫用職權，才使法律關系遭受破壞，造成了當事人遭受重大損失的危害結果，兩者之間具有刑法上的因果關系。
　　此外，本案當事人遭受的重大損失不能采用執(zhí)行回轉程序來予以彌補，因為根據(jù)《民事訴訟法》第214條規(guī)定，執(zhí)行回轉是指執(zhí)行完畢后，據(jù)已執(zhí)行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執(zhí)行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還的一種執(zhí)行程序。而本案中徐某作為執(zhí)行庭主持工作的副庭長及該案的一名承辦法官，不僅參與其家屬的私營公司違法取得執(zhí)行財產，并且其惡意取得可供執(zhí)行財產的行為，并非工作失誤、疏忽大意及不認真履行職責等原因，而是行為人利用本人職務范圍內主管、支配、使用和具體負責所形成的便利條件，惡意占有的徇私枉法、濫用職權的瀆職行為，應以刑事司法程序予以追繳，且當事人申請執(zhí)行的程序并未終結，所以不應適用執(zhí)行回轉程序。同時根據(jù)有關司法解釋，在立案以后，判決宣告以前追回的損失，只作為量刑情節(jié)予以考慮。
　　綜上所述，被告人徐某在執(zhí)行判決、裁定活動中，濫用職權，偽造購房合同，指使他人解封已被法院查封的財產，導致可供執(zhí)行的財產全部轉移至其家人的私營公司名下，致使當事人造成重大損失的行為應認定為已構成執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪。