一、撤回起訴和撤回上訴的厘定
　　
　　有人認為，要解決這個問題，首先應當確定二審和解撤訴中的“訴”究竟是什么訴？是“撤回上訴”還是“撤回起訴”？不同的答案會導致一審判決效力的迥異。也有人認為，撤回上訴，一審判決生效；撤回起訴，一審判決不生效。人民法院出版社出版的司法考試輔導教材中，作者寫道，在二審中，因和解而撤訴，撤回的是起訴，而不是上訴。［1］由此看來，好像要非得區(qū)分“撤回上訴”或“撤回起訴”才能認定二審和解撤訴一審判決的效力。
　　我們知道，起訴權和上訴權是兩個相互獨立的權利。起訴權的行使，只能在一審之前或者在一審之中（一審被告提起反訴）；而上訴權，是一審判決裁定之后在法定的時期內一審雙方當事人都享有的權利。所以，一審中的撤訴應當是撤回起訴，二審中的撤訴應該是撤回上訴。
　　另外，從《民事訴訟法》第156條所規(guī)定的“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定”，以及“最高人民法院民訴意見”第190條所規(guī)定的“在第二審程序中，當事人申請撤回上訴……”的規(guī)定可以明顯的看出，二審撤訴應該是撤回上訴。雖然“最高人民法院民訴意見”第191條規(guī)定，“當事人因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應予以準許”用的是“撤訴”，但根據(jù)前面190條的推導可以表明此處的“撤訴”仍然是“撤回上訴”之意。
　　還有觀點認為，由一審原告作為上訴人撤回的是起訴，一審被告作為上訴人撤回的是上訴。這種觀點表面有理，其實荒謬。因為一審原告在一審之前就已經(jīng)行使了起訴權，并且法院以一審判決的形式對其起訴權做出了回應，他不服一審判決而按照法律的規(guī)定向二審法院提起的是上訴而不是起訴，那么，由于和解而申請撤銷的訴權自然是他的上訴權。
　　通過上面的分析，我們可以得出如下結論：即二審因和解而撤訴，不管是一審原告申請還是一審被告申請，均是“撤回上訴”。
　　
　　二、一審法院判決效力的解析
　　
　　撤訴性質解決了，那么，二審和解后一審判決究竟有沒有效呢？筆者認為，有3種情況值得探討：
　　（一）如果上訴人和被上訴人根據(jù)和解協(xié)議向法院申請制作了調解書，此時的一審判決絕對無效
　　根據(jù)“最高人民法院民訴意見”第191條前半句規(guī)定，當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求，對雙方當事人的和解協(xié)議進行審查并制作調解書送達當事人……，又根據(jù)《民事訴訟法》第155條規(guī)定：調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。由此觀之，如果雙方當事人根據(jù)和解協(xié)議制作了調解書并送達后，此時的一審判決已經(jīng)被調解書所替代，是絕對無效的。
　?。ǘ┤绻p方和解后沒有向法院申請制作調解書，上訴人申請撤回上訴經(jīng)二審法院裁定準許之后，此時的一審判決相對無效
　　從“最高人民法院民訴意見”第191條規(guī)定看出，二審雙方和解之后如果沒有向法院申請制作調解書，法院是沒有義務制作的。實踐中，雙方當事人私下達成和解協(xié)議而申請撤訴比比皆是，那么，此時一審判決的效力還得要根據(jù)和解協(xié)議的內容而定。
　　1.如果和解協(xié)議中注明“當一方反悔不履行或者不完全履行和解協(xié)議時按照一審判決執(zhí)行”，此時的一審判決處于效力待定狀態(tài)。如果雙方按照和解協(xié)議履行，則一審判決自然失效；如果任何一方反悔，一審判決自然生效。法院既可以依申請強制執(zhí)行，檢察機關也可以依申請?zhí)崞鹂乖V。
　　2.如果和解協(xié)議中沒有注明上述文字，并且對一審判決所規(guī)定的權利義務重新做出了分配，此時的一審判決是無效的。
　　筆者以為，一審判決實質上是以法律的手段確定雙方當事人的權利義務，是民法定分止爭的表現(xiàn)，一旦當事人在上訴期間上訴，其效力就處于待定狀態(tài)，后來雙方在二審審理過程中達成的和解協(xié)議實質是對一審判決確定的權利義務的重新分配，它是私權利自治的表現(xiàn)，并不違反民法意思自治的精神。因此，在上訴人提起上訴的情況下，只要雙方達成和解協(xié)議（不管是書面的還是口頭的）并由上訴人申請撤回上訴得到法院的裁定準許之后，一審判決自然無效。
　　那么，假如一方當事人反悔不履行和解協(xié)議呢？如前所分析，和解協(xié)議是以合同的方式對一審判決予以否定，撤訴之后雙方當事人實際上是在履行和解協(xié)議這個新的合同，一方當事人反悔后另一方當事人只能根據(jù)《合同法》的規(guī)定解決，比如按照和解協(xié)議里約定的仲裁方式或者向法院另行提起訴訟，不能申請法院強制執(zhí)行和解協(xié)議、一審判決，檢察機關也不能提起抗訴。
　　對這個觀點，有人也有異議：假如甲訴乙侵權，要求乙賠償20萬元，一審判決乙賠甲10萬，甲上訴。二審期間二人和解，乙承認賠甲15萬但要甲撤訴，甲同意，和解協(xié)議中沒有注明乙反悔后執(zhí)行一審判決，法院裁定予以撤訴。后來乙反悔，此時由于一審判決無效，甲只能依據(jù)和解協(xié)議對乙另行提起違約之訴，得到的賠償額最多只有15萬，前面如果不和解，甲還可能通過二審判決獲得最多20萬元的賠償額。此時的一審判決已經(jīng)無效，甲又不能針對一審判決提起上訴，相當于變相剝奪了甲的上訴權，所以這是不公平的，也是矛盾的。筆者認為：這種情況的和解，實質上是一種“辯訴交易”，上訴時，甲的要求是賠償20萬，但在二審中，他應該預見二審的判決結果既可能是20萬，還可能是10萬，當被上訴人提出支付15萬叫他撤訴時，他認為這個數(shù)額可以規(guī)避二審判決中包含的風險，他的接受完全是正常人意思自由的反應，不是受到乙要挾的結果。另外，對一審判決的上訴權他已經(jīng)行使過了，并沒有剝奪甲的上訴權。
　　3.如果和解協(xié)議中有這樣的說明：“一審案件訴訟費按一審判決執(zhí)行，二審案件訴訟費減半收取，由上訴人負擔”。此時的一審判決依然無效。
　　筆者就遇到一個這樣的案子：甲起訴乙要求損害賠償32784元，并預交了訴訟費2583元。一審判決乙只賠償3281元；本案訴訟費由甲負擔263元，乙負擔2029元。乙不服提起上訴，后甲乙在二審法官的主持下達成和解協(xié)議：一是上訴人乙3天內一次性支付給甲3000元，雙方今后無任何瓜葛；二是一審案件訴訟費按一審判決執(zhí)行，二審案件訴訟費減半收取，由上訴人乙負擔；三是上訴人申請撤回上訴。后來乙將3000元交給二審法官。1個月后，一審法院卻向乙發(fā)出執(zhí)行通知書，通知書上明確寫道：本院一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力，現(xiàn)權利人已申請執(zhí)行，逾期不履行，本院將依法強制執(zhí)行。乙以為交了3000元什么事都沒有了，現(xiàn)在面臨法院的執(zhí)行通知書，他覺得不對，申訴至我院要求抗訴。
　　此案中，根據(jù)前面的分析，一審判決是無效的，法院不能接受申請執(zhí)行一審判決。一般而言，一審判決書在判決確定雙方當事人的權利義務后會這樣寫道：本案訴訟費××元，由原告（或被告）支付。二審和解協(xié)議必須寫明一審二審訴訟費用如何分擔，但就是不能夠說按照一審判決執(zhí)行。因為，和解協(xié)議其他條款通過重新分配權利義務已經(jīng)否認了一審判決的效力，但這一條卻又按照一審判決執(zhí)行，其實質是說一審判決部分有效，這明顯是不符合法律規(guī)定的。因為，判決書要么全部無效，要么全部有效，
　　不可能有判決書部分有效的。
　　
　　注釋：
　?。?］房保國：《2007年國家司法考試專題講座系列——訴訟法50講》，人民法院出版社2007年版，第457頁。