編者按

為幫助大家準確理解和應(yīng)用《勞動合同法》，勞動和社會保障出版社組織專家以實用案

例形式編寫了《勞動合同法理解與應(yīng)用》一書。本書通過案例深入淺出地解讀《勞動合同法》

的相關(guān)法條，形象、直觀地展現(xiàn)《勞動合同法》施行之后，人力資源管理各環(huán)節(jié)應(yīng)做出的調(diào)整，以避免因人力資源管理的制度缺陷給企業(yè)事業(yè)單位用工帶來高昂的成本，并面臨不必要的法律風(fēng)險。本刊將陸續(xù)選載書中部分實用案例及經(jīng)典分析。

派遣單位與用工單位應(yīng)如何訂立勞務(wù)派遣協(xié)議

【案例】

還有一個多月才到一年一度的元宵佳節(jié)，某食品公司就已經(jīng)迎來了這一年度的訂購高峰期，由于前期廣告宣傳做得比較到位，今年的訂單比去年增長了將近50%。

面對厚厚的一沓訂單，總經(jīng)理卻高興不起來。原來，訂單所要求的生產(chǎn)能力已經(jīng)遠遠超出了公司現(xiàn)有的生產(chǎn)能力，即使所有生產(chǎn)線的員工都加班加點也不可能按時完成訂單的任務(wù)。當初下訂單的時候只想著多多益善了，根本沒考慮到公司自身的生產(chǎn)能力。但是把眼看就要吃到口的肥肉拱手讓給競爭對手，這樣的做法總經(jīng)理是萬萬不能接受的。

公司連夜開會討論如何迅速擴大生產(chǎn)能力，人事部主任提出了一個讓大家眼前一亮的主意：“現(xiàn)在很多公司都使用勞務(wù)派遣工，主要就是解決像我們這樣的臨時性人員短缺問題，不用和這些勞動者簽勞動合同，只要和派遣單位簽一份協(xié)議就好了。發(fā)工資、繳保險、調(diào)檔案之類的事情都不用我們管，可以節(jié)省很多精力和財力……”

大家都覺得這個主意不錯，非常適合公司目前的情況，可以嘗試一下，但是對于該怎么簽這個所謂的協(xié)議不太了解，“是不是跟合同似的？”“一定要簽這個協(xié)議嗎？”“應(yīng)該包括哪些內(nèi)容呢？”

這是一個有關(guān)勞務(wù)派遣協(xié)議的案例，涉及勞務(wù)派遣協(xié)議該如何訂立以及協(xié)議的內(nèi)容和期限問題。

《勞動合同法》第五十九條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。本條規(guī)定包含三層意思：

1．派遣單位與用工單位應(yīng)當訂立勞務(wù)派遣協(xié)議

勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（即用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。

勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣單位與用工單位在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立的一種要式法律文件，雙方約定由派遣單位按照用工單位的崗位要求將適合的勞動者派遣到用工單位工作一定的期限、接受用工單位的指揮和管理，并替用工單位按月給勞動者支付一定數(shù)額的勞動報酬和繳納社會保險費等；由用工單位按照一定的標準提供必要的勞動保護和勞動條件，并支付給派遣單位一定數(shù)額的勞務(wù)費用以及約定雙方違反該協(xié)議的責(zé)任承擔等問題。簽訂派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣中一個不可或缺的環(huán)節(jié)，應(yīng)該引起重視。不少勞務(wù)派遣糾紛就是雙方?jīng)]有簽訂書面派遣協(xié)議，或者某些關(guān)鍵協(xié)議條款沒有明確規(guī)定而引起的。

2．勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當包括的內(nèi)容

勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當明確派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

然而，在實際操作過程中，許多用工單位對于派遣協(xié)議沒有給予足夠的重視，有些協(xié)議內(nèi)容模棱兩可，表述得不準確、不到位，有的甚至缺失必備的內(nèi)容，比如沒有在協(xié)議中約定社會保險費的數(shù)額和支付方式、沒有明確違反協(xié)議的責(zé)任承擔問題等等。這種做法具有很大的法律風(fēng)險，用工單位的這種做法非但不會免除自身的法律責(zé)任，當發(fā)生勞動糾紛時反而會因為缺少充足、對自身有利的書面證據(jù)而帶來不必要的麻煩。因此，比較明智的做法是在充分而全面協(xié)商的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定雙方的權(quán)利和責(zé)任以及違約事項，這既保證了協(xié)議的順利履行、排除了任何一方的投機心理，在發(fā)生糾紛的時候又便于責(zé)任的歸置和裁決。

3．用工單位不能將連續(xù)用工期限分割訂立多個短期勞務(wù)派遣協(xié)議

【案 例】

昆明某花卉進出口公司計劃采用勞務(wù)派遣的方式招用若干名從事花卉搬運的工人，于是人事經(jīng)理找到當?shù)匾患翌H具規(guī)模、口碑也不錯的勞務(wù)派遣公司。派遣公司正好有合適的人選，于是雙方開始就勞務(wù)派遣協(xié)議的期限和內(nèi)容等進行協(xié)商。按照工作要求，花卉進出口公司計劃與該勞務(wù)派遣公司簽訂為期10 個月的派遣協(xié)議，共派遣18 名工人。

但是花卉進出口公司因為第一次采用勞務(wù)派遣的用工方式，對派遣人員的實際工作表現(xiàn)以及是否服從公司的管理約束有所懷疑，經(jīng)與派遣公司協(xié)商后，最終簽訂了為期5個月的勞務(wù)派遣協(xié)議，協(xié)議中約定了要派遣的崗位、人員數(shù)量、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額和支付方式等，并約定如果雙方合作順利，5 個月后再續(xù)簽5 個月的派遣協(xié)議。

這是一個關(guān)于如何約定勞務(wù)派遣協(xié)議期限的案例。

“用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議?！?/p>

許多采用勞務(wù)派遣方式用工的單位，尤其是第一次招用勞務(wù)派遣工時，通常對于這種三方角色下的用工方式不太放心，擔心因為缺乏有效的監(jiān)督和激勵機制而導(dǎo)致勞動者的工作積極性不高、不愿意服從自己的管理；或者不希望因為訂立較長期的派遣協(xié)議，而使勞動者可以享受更多的報酬或福利待遇等，往往將連續(xù)的派遣協(xié)議分割開，變成幾個短期的協(xié)議。如果合作順利，就續(xù)簽；否則，就終止協(xié)議，也不會造成太大的損失。這一做法增加了勞動者工作的不穩(wěn)定性，也不利于派遣單位人力資源管理活動的順利開展。為了規(guī)范勞務(wù)派遣用工秩序，平衡三方的權(quán)利和義務(wù)，約束用人單位對派遣期限的分割、碎化，《勞動合同法》作了本條規(guī)定。據(jù)此，上述案例中的花卉進出口公司將10 個月的連續(xù)派遣期分兩次簽訂協(xié)議，屬于違法行為。

《勞動合同法》對勞務(wù)派遣單位的規(guī)制

【案 例】

畢業(yè)于中專財會專業(yè)的小趙因為違紀被原來的公司解除了勞動關(guān)系，并在檔案中重重地記了一筆。因此，后來找了幾家單位都因為他這一段不太光彩的歷史而拒絕錄用他。

經(jīng)過了幾番求職的周折，已經(jīng)不那么心高氣傲的他與當?shù)匾患液苡忻麣獾膭趧?wù)派遣公司簽訂了勞動合同，內(nèi)部人透露說只要與該公司簽訂勞動合同基本上都能很快被派出去，從事不錯的工作，工資、待遇都比較好。但是，進入該公司的“門檻”也比較高，公司內(nèi)部有一條不成文的規(guī)定：凡是與公司簽訂勞動合同的勞動者，公司要視合同期長短收取數(shù)額不等的“勞務(wù)派遣費”。

為了找到一份不錯的工作，小趙同意了公司的要求，雙方簽訂了3 年期的勞動合同，公司收取了小趙800 元的“勞務(wù)派遣費”。果然，沒過多久，公司就把小趙派往一家大型商場從事收銀工作，工資1200 元/ 月。雖然當初老大不情愿地交了800 元，但是換來了一份這么好的工作，“還是挺值的！”小趙為當初自己的決定暗自高興……

這是一個勞務(wù)派遣公司以勞務(wù)派遣的名義向被派遣的勞動者收取額外費用的典型現(xiàn)象。

《勞動合同法》第六十條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。本條包含三層意思：

1．派遣單位應(yīng)將派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者

勞務(wù)派遣單位應(yīng)當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。這體現(xiàn)了法律對被派遣勞動者對派遣協(xié)議的內(nèi)容知情權(quán)的承認和保護。這里所指的派遣協(xié)議的內(nèi)容包括派遣單位與用工單位約定支付給勞動者的勞動報酬、繳納的社會保險費用、提供的勞動條件和勞動保護等。很多派遣單位不愿意告訴勞動者與用工單位簽訂的派遣協(xié)議中有關(guān)勞動報酬、社會保險費的繳納數(shù)額等內(nèi)容，要么存在“暗箱操作”的嫌疑，即實際支付的勞動報酬低于派遣協(xié)議中約定的數(shù)額，派遣單位除了勞務(wù)費用還賺取報酬差價，這成為向勞動者隱瞞協(xié)議相關(guān)內(nèi)容的主要動機；要么是忽視勞動者的知情權(quán)，認為協(xié)議的內(nèi)容是用來約束派遣單位和用工單位的，勞動者沒有必要知道。這些做法都是錯誤的，無論是派遣單位還是用工單位，都不能對勞動者隱瞞雙方簽訂的派遣協(xié)議的內(nèi)容。

2．派遣單位不得克扣被派遣勞動者的勞動報酬

勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。有些派遣單位在用工單位不知情的情況下，按照一定比例扣除用工單位支付給勞動者的勞動報酬作為勞務(wù)費用的補充，這種做法是對勞動者勞動成果的剝削，直接損害了勞動者的合法權(quán)益。本條明確規(guī)定派遣單位不得克扣用工單位支付給被派遣勞動者的勞動報酬，從而對派遣單位的這種隨意克扣勞動報酬的現(xiàn)象進行了規(guī)制。

3．派遣單位不得向勞動者收取費用

“要想從此過，留下買路錢！”很多勞務(wù)派遣單位要求勞動者預(yù)先支付所謂的“擔保費”“勞務(wù)費”“介紹費”，然后才和勞動者簽訂勞動合同、提供就業(yè)機會，這侵害了勞動者的合法權(quán)益。根據(jù)本條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。所以，本案例中的勞務(wù)派遣公司以“勞務(wù)派遣費”的名義向被派遣勞動者小趙收取費用的做法是違法的。

《勞動合同法理解與應(yīng)用》一書主編為程延園、高云，該書已由中國勞動社會保障出版社出版。

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