摘要： 民法現(xiàn)代化過程中的價值因素、形式因素和事實因素是密切相關(guān)、相互依賴的有機整體。自然法學(xué)為我們提供了民法現(xiàn)代化的價值目標(biāo)、分析實證法學(xué)為我們提供了民法現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式、社會法學(xué)為我們提供了明了法律現(xiàn)實以及實現(xiàn)現(xiàn)代化的有效手段。寬容、綜合、整體性應(yīng)是我國民法現(xiàn)代化應(yīng)有的態(tài)度。

關(guān)鍵詞： 民法現(xiàn)代化；自然法學(xué)；分析實證法學(xué)；社會學(xué)法學(xué)；整體性思維

中圖分類號：G41 文獻標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１００４－７３８７（２００8）０3－0217-04

一、引言

通常認為，現(xiàn)代化不只是物質(zhì)生活的變化，而是一種生活方式的社會轉(zhuǎn)型，即科學(xué)技術(shù)引起的從物質(zhì)到精神，從制度到觀念的社會總體變遷，是特定社會的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。[1]在法律領(lǐng)域，法律的現(xiàn)代化就是使社會生活中的法現(xiàn)代性因素不斷增多，以真正體現(xiàn)現(xiàn)代社會生活中法的特征。實現(xiàn)法律的現(xiàn)代化，以現(xiàn)代化的法律促成并維護社會的轉(zhuǎn)型，已成為中國法治建設(shè)的必然選擇。

就民法而言，制定一部彰顯現(xiàn)代法律價值理念，同時具有嚴(yán)密的概念、邏輯、體系結(jié)構(gòu)的民法典，實現(xiàn)我國民法向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，應(yīng)是民法現(xiàn)代化的重要步驟。制定民法典本身不是目的，而是達到現(xiàn)代化的手段。現(xiàn)代法理學(xué)的任務(wù)是系統(tǒng)闡述法的概念和理念，以幫助人們理解法的性質(zhì)、法律權(quán)利的根源以及在社會中的作用，并為那些涉及制定、適用、改進或一般理解法的人提供智力上的需求。[2]總之，建立一種能同時給與法的邏輯、事實和價值適當(dāng)?shù)匚坏闹R體系，有著巨大的重要意義。筆者認為，以下三股法學(xué)思潮對我國民法現(xiàn)代化意義重大：自然法學(xué)為我們提供了民法現(xiàn)代化的價值目標(biāo)、分析實證法學(xué)為我國提供了民法現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式、社會法學(xué)為我國提供了明了法律現(xiàn)實以及實現(xiàn)現(xiàn)代化的有效手段。

二、自然法學(xué)：我國民法現(xiàn)代化的價值目標(biāo)

價值即指某一群體或某一社會的成員認為是良好的、合意的、值得追求的目標(biāo)或理想狀態(tài)，又指該群體或社會成員強烈感到，并以積極態(tài)度受之約束的一種抽象的、普遍的行為原則。在法理學(xué)中，法的價值通常指法律秩序的目標(biāo)或理想狀態(tài)。價值是法律規(guī)范、法律制度和法的現(xiàn)象的內(nèi)在因素，法總是體現(xiàn)著一定的價值而運行。我妻榮先生就認為：如果從嚴(yán)密的邏輯學(xué)角度講，既然法律應(yīng)該規(guī)范社會生活，那么就必須要預(yù)先確定通過這種規(guī)范所要實現(xiàn)的理想。而法律所要實現(xiàn)的理想，如果沒有一個預(yù)先確定的人類生活的最高理想，又是不可想象的，因此，法律中的理想探究，其實就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究。[3]確定價值目標(biāo)，是我們實現(xiàn)民法現(xiàn)代化的首要準(zhǔn)備。

西方的自然法思想認為，人類社會生活恒為自然之理所支配，此理超越時空而普遍存在，且不為任何權(quán)力意志所左右。只是其中所言之“自然之理”出自何處，不同時期有不同理解，古希臘認為出自于宇宙，中世紀(jì)認為出自于上帝。到了近代，古典自然法思想把自然法歸之于人之理性，或認為理性是自然法的核心。所謂“理性”，是指人類的一種自然能力，是行為或信仰的正當(dāng)理由，評價善惡是非的根本標(biāo)準(zhǔn)。將自然法歸之于人性之自然，自然法由人類之本質(zhì)演繹而得，這種將自然法與人類理念的結(jié)合，表現(xiàn)了人類自我的覺醒。古典自然法的啟蒙，使個人感覺到獨立自由之自我，使人不斷從他律狀態(tài)中，要求自我的解放，并發(fā)展為個人主義。個人主義認為，集體和社會是由個體組成，個體是集體和社會存在的基礎(chǔ)，也是組成集體和社會的目的和發(fā)展目標(biāo)，因而個人對集體、社會及其政治代表擁有優(yōu)先權(quán)。個人主義實質(zhì)是呼喚個性解放、獨立和自由，這種個人主義向合理化的途徑發(fā)展之趨勢，在文化生活方面促成了文藝復(fù)興，在宗教方面則促成了宗教改革，在政治領(lǐng)域則推動了民主政治的實現(xiàn)。不夸張的說，這一思潮推動了西方向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，使西方現(xiàn)代文明大放光芒。

自然法思想作用于民法，使得現(xiàn)代民法基于理性和人文精神，以權(quán)力為本位，主張私權(quán)神圣，高舉人格平等、自治的大旗，反對專橫的國家權(quán)力，尊重人、保護人，使人成其為人。民法是市民社會的一般法，使市民社會的憲章，和公法中的憲法處于比肩而立的地位并防御遏制國家的入侵?，F(xiàn)代民法精神確立的意義在于：

首先，實現(xiàn)了私人利益的保護。民法是私法，因而張揚私人權(quán)利。民法上的人是自由的人。民事權(quán)利、個人權(quán)利，非有重大事由、非依法定程序，不得限制和剝奪。堅持這一點，有助于防止權(quán)力濫用，防止任意踐踏人權(quán)，促進民主政治。

其次，保障了私法的優(yōu)位。民法學(xué)者將社會解構(gòu)為政治國家和市民社會，將社會中的人分為市民和公民，其目的在于為同一社會及其成員的雙重品格（公法主體和私法主體）和雙重利益（公益和私益）劃清界限，進而給之相對應(yīng)的公法和私法一個適當(dāng)?shù)亩ㄎ?。[4]在民法的理念里，法律是人民的意志，公法設(shè)立的目的在于保護私權(quán)，國家僅行使人民授予的權(quán)力，擔(dān)負人民賦予的職能。在私法領(lǐng)域內(nèi)，按私法優(yōu)位的觀念倡導(dǎo)私權(quán)神圣和私法自治，經(jīng)濟生活主要由市場參加者的自由意志和市場經(jīng)濟規(guī)律發(fā)揮作用，國家僅在維護公平自由的競爭秩序的必要限度內(nèi)進行適當(dāng)干預(yù)。

再次，變民法為權(quán)利法，民法從根本上說是由民法的私法性質(zhì)所決定的。民法旨在維護私權(quán)，以民事權(quán)利為軸線建立起涵蓋權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使和權(quán)利保護的規(guī)范體系。民法是人民權(quán)利的圣經(jīng)。為權(quán)利而斗爭，是權(quán)利者對自己和社會的義務(wù)。被經(jīng)常引用的孟德斯鳩的“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家”這句話可以作為這種精神的經(jīng)典表達。在這種精神的指導(dǎo)下，現(xiàn)代民法確立了人格獨立、主體平等、財產(chǎn)自主、契約自由等具體制度原則?，F(xiàn)代社會是市場經(jīng)濟的社會，市場經(jīng)濟要求商品、資源在價值規(guī)律的指引下實現(xiàn)優(yōu)化配置?，F(xiàn)代民法所確立的民事主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度等，為市場經(jīng)濟的運行提供了有利的支持和保障，促進了現(xiàn)代社會中經(jīng)濟的良好運行和發(fā)展。

總之，自然法所帶來的人的解放、人的獨立和人的自由的價值取向，應(yīng)成為我國民法現(xiàn)代化的價值目標(biāo)。

三、分析實證法學(xué)；我國民法現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式

有了明確的價值目標(biāo)，就要有科學(xué)的形式去表達。對于我國民法現(xiàn)代化而言，制定一部體系完整而嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)合理而科學(xué)的民法典應(yīng)是實現(xiàn)民法現(xiàn)代化的重要手段，同時也是民法現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。馬克思·韋伯認為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區(qū)分開來……他能保證個人和團體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預(yù)料自己行為的法律后果。[5]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式。

時至近代，科學(xué)技術(shù)取得了重大突破，科學(xué)精神大行其道?？茖W(xué)精神對于世人的世界觀影響深刻。在社會科學(xué)領(lǐng)域，由于自然科學(xué)方法的引入，發(fā)展不再以形式之理想主義為滿足，而傾向于經(jīng)驗的實證的科學(xué)的態(tài)度。于是法律領(lǐng)域出現(xiàn)了以客觀存在的是在法律為研究對象的分析實證法學(xué)。當(dāng)然，分析實證法學(xué)的興起也有其客觀原因。19世紀(jì)前半期是西方法律現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的重要時期。資產(chǎn)階級革命的成功使得其在革命中提出的民主、人權(quán)、法治等口號、原則具體化和法典化。這種具體化和法典化的工作，單憑批判舊世界的口號、呼喚新世界的熱情，或依賴先驗的假說是不能完成的，而必須依靠對法和法律制度現(xiàn)狀的實實在在的分析，對法律體系和法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)進行合乎邏輯的塑造。同時，19世紀(jì)也是法律發(fā)展成熟的時期，各種法律先繼面世，面對這些紛繁復(fù)雜的法律，如不加以分析整理，不使其體系化、規(guī)范化、科學(xué)化，是難以方便適用的。

分析實證法學(xué)試圖將價值考慮排除在法學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實在法律制度的范圍內(nèi)。將某種特定的法律制度作為其出發(fā)點，并主要通過歸納的方法從該法律制度中提取出一些基本觀念、概念和特點，將他們同其他法律制度中的基本觀念、概念和特點進行比較，已確定某些共同的因素。正如斯通所指出的，分析實證主義所主要關(guān)注的乃是“分析法律術(shù)語、探究法律命題在邏輯上的相互關(guān)系。[6]通過運用這種方法，分析實證主義使法律科學(xué)變成了對法律制度進行剖析的科學(xué)。奧斯丁認為：法理學(xué)的任務(wù)是對從實在法制度中抽象出來的一般概念和原則予以闡釋……通過對法律制度的分析，我們能夠獲得這樣的認識，即那些較為完整和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，從而也就富有卓越的指導(dǎo)意義。

于我國民法現(xiàn)代化而言，通過對概念、原則、技術(shù)的精湛分析，制定出一部體系完整而嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)合理而科學(xué)的民法典。這樣一部法典……它的任務(wù)是作出一些充分概括、形成體系、易找易學(xué)的規(guī)定，以便使法官以及公民們從這些規(guī)定中，通過盡可能簡單的勞動，能夠輕而易舉地推出這個或那個具體困難應(yīng)該怎樣解決的辦法。維護法典之精神，有助于簡約法律，保持法律之概觀性，避免割裂零散，裨益法律之適用。通過法典化，把整個法律精簡成一個袖珍本，以便使每一個人都能帶著他自己的律師。

民法的法典化賦予民法以形式合理性。這種形式合理性正是民法現(xiàn)代化的重要標(biāo)志及形式保障。正是這種形式合理性是民法才得以踐行現(xiàn)代民法的價值理想，近代西方才由此走上現(xiàn)代化的道路。因為作為法律之最高發(fā)展的形式合理性具備以下一些條件：第一，所有具體的法律判決都是抽象的法律判斷適用于具體事實情態(tài)的結(jié)果；第二，在所有情況下，都可能借助于法律邏輯由抽象的法律判斷得出判決；第三，此種法律必須實際上或?qū)嵸|(zhì)上構(gòu)成“無隙可尋”的法律判斷體系；第四，凡不能以法律術(shù)語作合理解釋者，亦是在法律上無關(guān)者；第五，人的所有社會活動必須總是被想象為法律判斷的適用或?qū)嵤?，要么便是對法律的違反，因為法律體系的無隙可尋必定產(chǎn)生包容所有社會行為的無隙可尋的法律秩序。法律的形式理性表達了這樣一種法典化思想，即人們應(yīng)當(dāng)在一部唯一的系統(tǒng)劃分的法典中對公民的權(quán)利清楚而明白地加以規(guī)定，以便每個人都可以知道他的權(quán)利，并且獨立地對權(quán)利加以運用。在形式主義下，一切皆以它自己特有的概念和邏輯為出發(fā)點在自己的體系下展開，它拒絕其他任何因素在它那不可思議的縝密接合處嵌入。正如徐滌宇教授所言：如果法官動不動就以道德、政策來代替法律的適用，那將是法律人的悲哀。形式合理性無疑是法律現(xiàn)代化的重要基石，同時在另一方面也表達了民法現(xiàn)代化的價值目標(biāo)：所有人在法律統(tǒng)治下的自由與平等，對私有財產(chǎn)的保護和自由處分。

四、社會學(xué)法學(xué)：我國民法現(xiàn)代化的實現(xiàn)

我國民法的現(xiàn)代化，不僅僅是要求有現(xiàn)代化的價值理念和現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式，更重要的是要將這種規(guī)范、這種價值落于實處，變成國民社會生活的一部分。比較法大師達維德上世紀(jì)六十年代以法國民法典為藍本，為埃塞俄比亞制定了一部非常現(xiàn)代化的民法典，但該部現(xiàn)代化的民法典因其與埃塞俄比亞現(xiàn)實的脫離而根本無法實施。被人譏為比較法的樂章，非洲人的惡夢。[7]誠如馬漢寶先生所言：具備西化的現(xiàn)代法典，并不一定表示西方所謂“法治”已經(jīng)實現(xiàn)。猶如以不成文憲法，未必既有實際的憲政。如何能使國人在社會生活中，切實接受西化的現(xiàn)代法制，茲事體大。變“法”易，變“法之觀念”難。為求變“法”有效，則又不能不變“法之觀念”。如果我們制定出一部現(xiàn)代化的在價值理念上以人為關(guān)懷的中國民法典，而我們的國民在心理上、情感上和觀念上并不予接受并作為保護自我權(quán)益的工具，如果我們的國民并不信賴民法、珍視民法并充分利用民法，那么我們就不得不承認這是一種悲哀——是學(xué)者的、是國民的更是國家的悲哀。

社會學(xué)法學(xué)派是把法學(xué)的傳統(tǒng)方法與社會學(xué)的概念、觀念、理論和方法結(jié)合起來研究的法學(xué)學(xué)派，它注重法律的社會目的、作用和效果。他的出現(xiàn)是20世紀(jì)西方法學(xué)領(lǐng)域最重大的事件和最突出的成就。社會學(xué)法學(xué)相對于其他法學(xué)學(xué)派有如下特征：第一，研究法律制度和法律學(xué)說的實際效果，而不是封閉的規(guī)范體系和概念。第二，結(jié)合社會學(xué)研究和法學(xué)研究，為立法作準(zhǔn)備。傳統(tǒng)的立法準(zhǔn)備工作是研究其他國家或地區(qū)的立法。這雖然是立法的最好基礎(chǔ)，但單純對法律進行比較是不夠的，更重要的是研究這些法律的社會作用和產(chǎn)生的實際效果。第三，研究法律規(guī)則生效的手段。這一點在過去是完全被忽視的。分析法學(xué)家僅對各種法律規(guī)則的內(nèi)容進行邏輯分析，認為國家必須以武力保證法律的生效。如果不生效，則問題不在法律，而在國家。歷史法學(xué)派認為法律是從民族生活中自動演變而來的，因而它會自動的起作用。如果不起作用，僅僅證明法律沒有明確的表達歷史經(jīng)驗。哲理法學(xué)派認為抽象的正義就會使法律發(fā)生實際效力，因此，人們只關(guān)心法律是否符合抽象的正義。如果它不合乎正義，則即使不生效也毫無關(guān)系。與這些學(xué)派不同，社會學(xué)法學(xué)必須注意法律的作用，研究法律的適用。必須記?。悍傻纳驮谟谒倪m用和施行，因而迫切需要認真地、科學(xué)地研究如何使大量的立法和司法判例得以生效。第四，對法制史進行社會學(xué)的研究，即不僅要對研究法律原理和原則的演變進行研究，而且還要研究它在過去發(fā)生了什么效果以及是如何發(fā)生的。也就是說，社會學(xué)法學(xué)要求對以下問題從社會學(xué)的角度進行研究：（1）過去的法律怎樣在社會、經(jīng)濟和心理等條件下成長以及成長到什么程度；（2）法律怎樣使自己與這些條件相適應(yīng)；（3）如果現(xiàn)在我們以過去的法律為基礎(chǔ)，或不以它為基礎(chǔ)，又會產(chǎn)生什么樣的結(jié)果。社會學(xué)法學(xué)將關(guān)注點集中在法的實際運行、實際效力、實際作用和實際效果，這就填補了傳統(tǒng)法學(xué)的一個盲點。

社會法學(xué)對民法現(xiàn)代化的影響是很廣的，以下僅從法律文化和法律意識兩個角度談其對民法現(xiàn)代化的影響。民法作為一種地方性知識，要使其融入民眾的生活，就必須充分利用法治的本土資源。真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣、慣例相一致或相近的規(guī)定。[8]中國的法律先行者早就意識到這一點，他們在20世紀(jì)前期即開展了大規(guī)模民商事習(xí)慣之調(diào)查。社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是現(xiàn)代化的構(gòu)成部分，并且是不可或缺的部分。立足現(xiàn)實、關(guān)注本土，應(yīng)是中國民法現(xiàn)代化的應(yīng)有之意。

我國的民法現(xiàn)代化一方面要立足于本土、立足于現(xiàn)實，但現(xiàn)代化也意味著變革、革新。俄國法學(xué)家彼德日茨斯基就曾提出過“直覺法律說”，認為個人的法律意識和人類的內(nèi)在經(jīng)驗在解釋法律和社會現(xiàn)象的時候具有很大作用。[9]現(xiàn)代化應(yīng)該說最終是“人的現(xiàn)代化”，人的現(xiàn)代化要求國民有現(xiàn)代觀念和現(xiàn)代意識。作為中國步入法治和現(xiàn)代化的必由之路，民法文化的啟蒙則可以界定為“敢于使用你的權(quán)利”。進行民法文化的啟蒙，民法學(xué)人使命就是幫助國民知曉其權(quán)利、珍視其權(quán)利并敢于行使其權(quán)利。在一個國家現(xiàn)代化的歷程中，司法應(yīng)扮演穩(wěn)定社會秩序，帶動社會進步的角色。在民法現(xiàn)代化啟蒙方面，的確只有法官才能最終使國民相信法律、依靠法律。

五、結(jié)束語

我國民法的現(xiàn)代化，決不是對某種感性要求的簡單回答所能實現(xiàn)的。在眾多法哲學(xué)思潮中，每一學(xué)說可能只是部分和片面的真理，但每一學(xué)說都講出了它所選定并關(guān)注的問題的某一側(cè)面。如果獨立地看這些五花八門的解釋法律現(xiàn)象的努力，它們展示了一幅令人困惑的、多變的不協(xié)調(diào)的圖畫。但是，如果根據(jù)整體論的方法論，把它們解釋為關(guān)于法的整個真理的局部光照，大部分困惑即可消失。[10]這種綜合性、整體性的思維，亦是我國民法現(xiàn)代化所不可或缺的。

參考文獻：

[1] 胡平仁：《法理學(xué)基本問題研究》，中南大學(xué)出版社2001年版，第217頁。

[2][10] 張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第298、299頁。

[3] 我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，中國大百科全書出版社1999年版，第357頁。

[4] 江平、張楚：《民法的本質(zhì)特征是私法》，載《中國法學(xué)》，1998年第6期。

[5] 馬克思·韋伯：《論經(jīng)濟社會中的法律》，中國大百科全書出版社1998年版，第228頁。

[6][9] 博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法學(xué)方法》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第125、171頁。

[7]韓世遠：《論中國民法的現(xiàn)代化》，載《法學(xué)研究》，1995年第4期。

[8] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第10頁。