[摘要] 我國現(xiàn)行法律對(duì)公司取得自己股份的事由、方式、資金來源、程序等方面都有所涉及，但仍存在一定不足有待進(jìn)一步立法完善。文章從三個(gè)方面提出立法建議:一是擴(kuò)展公司取得自己股份的合法事由;二是限定公司取得自己股份的行為;三是明確公司取得自己股份的法律效果。

[關(guān)鍵詞] 公司取得自己股份 立法現(xiàn)狀 制度完善

一、我國公司取得自己股份制度的現(xiàn)狀

我國于2005年10月27日第十屆全國人大十八次會(huì)議通過，2006年1月1日起正式實(shí)施的新《公司法》第143條規(guī)定:公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外:減少公司注冊資本;與持有本公司股份的其他公司合并;將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工;股東因?qū)蓶|大會(huì)做出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第一項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷;屬于第二項(xiàng)、第四項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。公司依照第一款第三項(xiàng)規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五;用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出;所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。

關(guān)于公司取得自己股份方式，《上市公司章程指引》第24條規(guī)定有三種:證券交易所集中競價(jià)交易方式;要約方式;中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的其他方式。

關(guān)于公司取得自己股份的資金來源，《到境外上市公司章程必備條款》規(guī)定，除非公司已進(jìn)入清算階段，公司購回其發(fā)行在外的股份，如果公司以面值購回股份的，其款項(xiàng)應(yīng)該從公司的可分配利潤賬面余額和為購回舊股而發(fā)行的新股所得中減除。如果公司以高于面值價(jià)格購回股份的，相當(dāng)于面值的部分同樣用上述辦法處理。高出面值的部分，如購回的股份是以面值價(jià)格發(fā)行的，則從公司的可分配利潤賬面余額中減除;如購回的股份是以高于面值的價(jià)格發(fā)行的，則從公司的可分配利潤賬面余額和為購回舊股而發(fā)行的新股所得中減除。

關(guān)于取得自己股份的程序，《公司法》規(guī)定須經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的三分之二以上同意通過。此外，《公司法》和《上市公司章程指引》還規(guī)定了對(duì)公司債權(quán)人公告程序和股份變更及注銷登記程序。

透視我國現(xiàn)行法律、法規(guī)，對(duì)公司取得自己股份的立法已經(jīng)做了許多有益的嘗試，對(duì)股份取回的事由、方式、資金來源、程序等都有所涉及，但是我國公司取得自己股份立法還有待完善。首先，立法的層次較低。《公司法》僅對(duì)公司取得自己股份的事由做出規(guī)定，而對(duì)取得的方式、資金來源等缺乏具體的規(guī)制，盡管《上市公司章程指引》和《到境外上市公司章程必備條款》有所涉及，但是其效力顯然與法律不可相提并論，并且不能涵蓋非上市股份公司，有一定的局限。其次，立法比較原則，缺乏具體的操作規(guī)程，大大削弱了其對(duì)股份取回的規(guī)制作用。如關(guān)于公司減資的規(guī)定過于含糊，以致在具體適用中，一些非嚴(yán)格意義上的減資也被納入這一范疇。再者，對(duì)取得股份的適用范圍的限制過于嚴(yán)格;對(duì)取回的價(jià)格、比例、禁止性行為及違法取回的法律后果等均未涉及;不允許保存庫藏股，難以發(fā)揮其資本運(yùn)營工具的功效。

二、對(duì)公司取得自己股份制度的幾點(diǎn)建議

1.擴(kuò)展公司取得自己股份的合法事由。采取美國模式的國家原則上允許公司以不特定的目的取得自己的股份，僅對(duì)個(gè)別例外做出禁止。同樣，采取德國模式的國家，對(duì)取得的合法事由也不斷的放寬。針對(duì)我國的公司法對(duì)公司取得自己股份合法事由的限制過于嚴(yán)格的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，以下兩方面事由是值得探討的。

(1)為反收購而取得公司的股份。當(dāng)公司面臨被敵意收購?fù){時(shí)，其管理層常會(huì)采取反收購措施，股份回購便是其中一種。在收購與反收購活動(dòng)都很頻繁的美國，對(duì)反收購行為持中立、否定觀點(diǎn)的學(xué)者占多數(shù)，持肯定觀點(diǎn)的只占極少數(shù)。但美國各州的立法似乎都采取了少數(shù)派的觀點(diǎn)。最初的根源可能在于各州為保護(hù)本州公司免受外州的企業(yè)收購，此后，由于大量的判例及其確立的原則為法官公正合理地判決反收購案件提供了更多的依據(jù)，逐漸形成了一套規(guī)則體系，立法對(duì)反收購的態(tài)度便維持了下來。

反觀我國，目前上市公司國有股一股獨(dú)大的現(xiàn)象很普遍，公司收購采用協(xié)議方式的居多。但敵意收購和反收購已初見端倪，而且隨著國有股有選擇地退出一些領(lǐng)域，敵意收購和反收購將更加活躍。因此在立法中對(duì)反收購給予關(guān)注是必要的。但鑒于我國股份公司的歷史較短，其操作缺乏規(guī)范性;投資者還不成熟，缺乏自我保護(hù)能力;而我國的證券市場自我調(diào)節(jié)能力較差的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為，對(duì)為反收購而進(jìn)行的股份回購仍應(yīng)加以限制。最好暫不允許其適用，待條件成熟再加以確認(rèn)。

(2)為調(diào)整股價(jià)而取得公司股份。這種回購的理論基礎(chǔ)于“導(dǎo)正市場價(jià)值理論”（correcting market value theory）。該理論認(rèn)為在宏觀經(jīng)濟(jì)不景氣，市場資金緊張等情況下，股市容易進(jìn)入低迷狀態(tài)，某些公司的股價(jià)可能被市場持續(xù)地過度低估。這時(shí)公司進(jìn)行股份回購可以向市場傳送公司股價(jià)被過低評(píng)價(jià)之訊息，并使股價(jià)回升至公司真實(shí)價(jià)值的行情，甚至可以挽救整個(gè)股市，以免崩盤。

多數(shù)國家，即使在相當(dāng)大范圍內(nèi)允許股份回購，對(duì)此類情形其立法仍十分謹(jǐn)慎。如《德國股份公司法》第71條第1款第1項(xiàng)所允許之回購理由，“為避免公司重大而急迫之損害的必要情形”是否包含“穩(wěn)定股價(jià)”，在德國學(xué)界爭議很大。

即使在我國公司法目前仍不允許公司為救市而回購情形下，仍有許多公司鋌而走險(xiǎn)炒作本公司股票，因?yàn)檫@樣做收益很大，而被查到的風(fēng)險(xiǎn)很小，即使被查到，處罰的力度可能也不足。故我們認(rèn)為，我國在放寬股份回購適用范圍時(shí)，對(duì)此類情形應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，或者仍不允許，或者雖允許，但仿照臺(tái)灣要求購買后立即注銷。并仿照德國對(duì)其加以董事的報(bào)告義務(wù)與財(cái)源限制，仿照美國建立追究董事責(zé)任的規(guī)則體系方可。

2.限定公司取得自己股份的行為。在公司取得自己股份的財(cái)源上，各國原則上以可分配盈余為之。至于因減資或合并而取回股份，雖不限于可分配盈余為取得財(cái)源，但由于無論減資還是合并都要經(jīng)股東會(huì)特別決議并履行保護(hù)債權(quán)人程序，因此對(duì)股東、債權(quán)人利益也有保障。我國公司立法在增加股份取回事由的同時(shí)，對(duì)不需經(jīng)股東會(huì)特別決議及不需履行保護(hù)債權(quán)人程序的股份回購，應(yīng)限于可分配盈余取得。 德、法等國在規(guī)定回購財(cái)源的同時(shí)，也限制回購的比例，對(duì)公司取得自己股份一般以資本的10%為上限。同樣，美國對(duì)公司取得自己股份的數(shù)量并無限制，但是也受到不得使公司陷于支付不能等條件的限制。因此，在我國對(duì)股份回購，尤其是為提供職工持股而回購股份施加比例限制也有必要。限制的比例，參照各國規(guī)定，以不得超過公司股份總數(shù)的10%為限。

股份回購的程序包括回購的決定程序和債權(quán)人保護(hù)程序兩方面。對(duì)于股份回購的決定程序，各國規(guī)定不一。歐共體等國由股東會(huì)決定或批準(zhǔn);美國、德國、法國等國由董事會(huì)決定。就我國立法而言，考慮到前后條文的一致，應(yīng)采股東會(huì)決議程序?yàn)橥住＞蛡鶛?quán)人保護(hù)程序而言，我國公司法規(guī)定公司減資和合并應(yīng)履行債權(quán)人保護(hù)程序，不可通過股份回購而規(guī)避此規(guī)定。除減資和合并外，為其他目的回購股份系以可分配盈余為財(cái)源，并不違背資本維持原則，無須履行債權(quán)人保護(hù)程序。

3.明確公司取得自己股份的法律效果。各國對(duì)取得的股份有兩種處理方法，一是注銷，二是設(shè)置庫藏股。庫藏股的存在，使得公司可以靈活地調(diào)控流通股的數(shù)量，促使股價(jià)回落到正常值，有利于公司合理股價(jià)的形成，此時(shí)庫藏股實(shí)際上起到了蓄水池的功能。但是，庫藏股的存在就為公司的董事長及控股股東侵害其他股東的利益提供了可能，因?yàn)閹觳毓傻谋頉Q權(quán)是由公司董事長，或者是其幕后的控股股東代為行使的。再者，庫藏股的產(chǎn)生、出售或再轉(zhuǎn)為普通股都會(huì)影響證券市場的供求平衡，“涉及股東及公司債券之權(quán)益保護(hù)至巨”，“如操作不當(dāng)，可能淪為意圖操縱股票的工具”。因此，對(duì)此制度的借鑒應(yīng)謹(jǐn)慎而行。

我國現(xiàn)行法律規(guī)定，回購的股份必須在10日內(nèi)注銷，不允許公司擁有庫存股，這是我國上市公司實(shí)行股份回購所遇到的一大法律障礙。筆者認(rèn)為，應(yīng)借鑒各國的立法例，在公司法的公司章程中對(duì)庫藏股予以規(guī)定，并可設(shè)計(jì)為庫藏股不超過流通股股本的10%。另外，對(duì)庫藏股的持有比例及持有理由應(yīng)由股東大會(huì)決定，董事會(huì)僅有執(zhí)行的權(quán)利，且應(yīng)在每年的股東大會(huì)上報(bào)告庫藏股的持有情況。至于自己股份的法律地位，即公司就自己股份能否享有股東權(quán)，以及享有多大的股東權(quán)。筆者認(rèn)為，股東依法享有共益權(quán)和自益權(quán)，但是公司對(duì)于自己股份是否得行使這些權(quán)利有待商榷。就共益權(quán)而言，因?yàn)橛小肮静豢赡艹蔀樽约旱某蓡T”之法理的存在，同時(shí)為了防止公司經(jīng)營者濫用自己股份之共益權(quán)而損害其他股東的利益，通常認(rèn)為公司不得對(duì)自己股份行使共益權(quán)。 對(duì)于自益權(quán)，按其內(nèi)容詳析如下：(1)盈余分派請求權(quán)：公司以自己股份接受盈余分派會(huì)使已經(jīng)計(jì)算的盈余通過分派再次被算入公司的收益，計(jì)入次年可分配盈余額中，這種重復(fù)計(jì)算易使投資者對(duì)公司的獲利能力產(chǎn)生誤解。故應(yīng)該否定公司對(duì)自己股份的該項(xiàng)權(quán)利;(2)剩余財(cái)產(chǎn)請求權(quán)：承認(rèn)公司對(duì)購回的自己股份有剩余財(cái)產(chǎn)請求權(quán)意味著允許由即將消滅法人資格的公司重新取得財(cái)產(chǎn)，這對(duì)該公司而言毫無意義。此外，公司因此而取得的財(cái)產(chǎn)將被再次分配，公司又會(huì)再次取得其一部分而致使無限循環(huán)。因此，否定公司對(duì)自己股份的該項(xiàng)權(quán)利;(3)新股認(rèn)購權(quán)：為了避免新股發(fā)行時(shí)由于市場價(jià)格的跌落而蒙受損失，即為了維持自己股份的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，應(yīng)肯定這一權(quán)利。

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