一、競業(yè)限制解讀
　　所謂競業(yè)限制，是指用人單位與勞動者約定，勞動者在勞動合同履行和終止后一定期限內(nèi)，出于保密的目的，不得自營或為他人經(jīng)營與本單位同類的業(yè)務(wù)。具體說就是依照法律的規(guī)定或當事人的約定，權(quán)利人可以要求義務(wù)人在一定的期限內(nèi)不得從事與自己的營業(yè)相同、類似或相關(guān)的營業(yè)，即有權(quán)限制義務(wù)人針對自己的競爭行為。但同時要注意的是，在維護商業(yè)秘密權(quán)利人利益和員工依《憲法》、《勞動法》等享有自由擇業(yè)權(quán)、就業(yè)權(quán)之間也需要一種利益的制衡，否則，不合理的競業(yè)限制就會侵害《憲法》、《勞動法》所保障的權(quán)利，有違公序良俗和公益，為法律所否認。
　　競業(yè)限制早期從民法的代理制度中產(chǎn)生，用于法律防止代理人對被代理人利益的損害。以后，競業(yè)限制逐漸從資本主義發(fā)達國家的雇主對雇員采取的、以保護商業(yè)秘密為主要目的的一種法律保護措施，演變成為當今主要發(fā)達國家以立法形式保護商業(yè)秘密的重要手段和組成民商法的一項重要制度。
　　根據(jù)各國民商法的規(guī)定，競業(yè)限制具有如下法律特征：
　　第一，限制與被限制雙方以雇傭合同關(guān)系為前提，并且不得限制一方從事合法競爭。該法律關(guān)系中的權(quán)利方和義務(wù)方有民事法律上的個體聯(lián)系，或為公司、企業(yè)與員工，或為某一合同的當事人，無論前者還是后者，雙方法律地位平等，權(quán)利、義務(wù)對立。競業(yè)限制義務(wù)只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，沒有以上合同關(guān)系不可能產(chǎn)生該義務(wù)。
　　競業(yè)限制義務(wù)產(chǎn)生于法律的規(guī)定或合同的約定，這里，即使是法律規(guī)定也是以當事人之間的特定的合同關(guān)系為基礎(chǔ)。并且在這樣的約定中不得因為合同自由的原則，而使實際處于優(yōu)勢地位的一方當事人限制對方從事合法競爭的自由。
　　 第二，競業(yè)限制所限制的行為從廣義上講是一種特定的不正當競爭行為，但這種行為與我們通常所稱的不正當競爭行為有所不同。首先，這種行為本身并不違法，只是特殊的身份不應(yīng)為之（如公司經(jīng)理），而一般意義上的不正當競爭行為本身就是一種違法行為（違反《反不正當競爭法》）；其次競業(yè)限制一般只關(guān)系到特定民事主體的利益。競業(yè)限制所限制的行為損害的是公司的利益，不同于一般的不正當競爭行為對競爭秩序的破壞。
　　第三，競業(yè)限制以一定的時間、空間為限。無論是法定還是約定的競業(yè)限制都有一定的邊界，在時間、空間上有一定的范圍，在地域上也是有限的。一般限制在職中和職后的一段時間內(nèi)，如在職的全部時間和離職后的1年或2年期間內(nèi)；在地域上以構(gòu)成市場競爭的范圍為限。
　　第四，競業(yè)限制還須附以合理補償。競業(yè)限制除了上述三個條件外，還必須附加給被限制方以合理的經(jīng)濟補償。競業(yè)限制是以犧牲員工一定時間和地域內(nèi)的自由擇業(yè)作為代價。勞動擇業(yè)權(quán)為《憲法》所保障的員工之生存權(quán)，約定競業(yè)限制，企業(yè)必須給員工一定補償，以維護員工的基本人權(quán)。如《德國商法典》就規(guī)定，競業(yè)禁止期間，雇主應(yīng)當給付雇員最后1年報酬的一半以上，作為競業(yè)禁止給雇員造成損害的補償，否則競業(yè)限制無效。
　　競業(yè)限制的法律意義在于保護商業(yè)秘密，確保企業(yè)一定時期內(nèi)的競爭力。競業(yè)限制成為經(jīng)濟社會既激烈競爭又有序發(fā)展不可或缺的法律制度。
　　
　　二、商業(yè)秘密保護與競業(yè)限制
　　競業(yè)限制制度是商業(yè)秘密保護的有效制度之一，從開始發(fā)展至今，可謂歷經(jīng)風(fēng)雨，褒貶不一。在越來越強調(diào)保護人權(quán)的情形下，它背負著限制甚至剝奪勞動者權(quán)利的罵名，在體現(xiàn)保護勞動者利益的勞動法中更是難以立足。實際情況是商業(yè)秘密的保護在勞動關(guān)系中被忽略，甚至完全被排擠。這種現(xiàn)象與經(jīng)濟發(fā)展、知識創(chuàng)新加速、競爭加劇的趨勢不相融合，特別是與知識經(jīng)濟的發(fā)展背道而馳。因為知識經(jīng)濟是創(chuàng)新經(jīng)濟，創(chuàng)新意味著知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)意味著競爭力。根據(jù)TRIPS（《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》）規(guī)定，商業(yè)秘密具有知識產(chǎn)權(quán)作為智力成果的共同客體，商業(yè)秘密權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一個類別，受知識產(chǎn)權(quán)法律制度的保護。知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，是人權(quán)。那么，知識產(chǎn)權(quán)與勞動權(quán)就應(yīng)得到同等的保護。競業(yè)禁止制度正是體現(xiàn)了對企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中形成的有經(jīng)濟價值的秘密信息的保護措施，是企業(yè)自我保護機制的重要組成部分。
　　1、競業(yè)限制與商業(yè)秘密保護之關(guān)系
　　（1）競業(yè)限制以商業(yè)秘密保護為目的
　　競業(yè)限制以保護商業(yè)秘密為主要目的，競業(yè)限制是保護商業(yè)秘密的方法、手段和途徑。商業(yè)秘密保護可以通過法律明確規(guī)定，也可以在合同中約定。競業(yè)限制基于當事人的約定而產(chǎn)生，無約定則無義務(wù)。
　　市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，競爭的日趨激烈，使商業(yè)秘密成為一把利器，越來越受到國家與企業(yè)的重視。各國紛紛制定法律對商業(yè)秘密進行保護，而企業(yè)也開始健全各種制度，加強對商業(yè)秘密的自我保護。商業(yè)秘密不同于其它知識產(chǎn)權(quán)，秘密性是其存在的價值所在，一旦被泄露并成為公開信息，企業(yè)的競爭優(yōu)勢隨之喪失。
　　（2）競業(yè)限制是商業(yè)秘密重要的自我保護機制
　　企業(yè)自我保護商業(yè)秘密的關(guān)鍵在于SlBOFKG2uExjeZr5DZ9HUqXA4AqTdeYk23/UX4ZuMyE=建立完善的商業(yè)秘密保護制度。我國現(xiàn)已健全商業(yè)秘密保護制度的企業(yè)還為數(shù)較少，特別是那些實力、規(guī)模有限的中小企業(yè)，往往連關(guān)于商業(yè)秘密的基本規(guī)定都沒有。從近年來發(fā)生的商業(yè)秘密侵權(quán)案件看，以商業(yè)秘密保護制度不健全而引起的居多。伴隨著信息化的迅速發(fā)展和人才流動的日益頻繁，商業(yè)秘密被侵犯的可能性和容易度也在增加，表現(xiàn)為侵犯商業(yè)秘密的糾紛頻發(fā)、企業(yè)負擔(dān)連連，突顯出企業(yè)建立自身商業(yè)秘密保護制度的迫切性。
　　企業(yè)商業(yè)秘密保護制度可從信息資料管理制度和涉密人員管理制度兩方面著手。首先，對商業(yè)秘密中的技術(shù)信息部分，按專業(yè)化分工，將產(chǎn)品的生產(chǎn)流程劃分為若干段落，分別進行保密管理，以降低一項技術(shù)信息整體被泄露的風(fēng)險。對屬于商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息部分，從信息產(chǎn)生、使用、流轉(zhuǎn)到銷毀納入全程監(jiān)控之中。其次，人是企業(yè)組織運作的主體，與人有關(guān)的商業(yè)秘密保護制度尤為重要。主要體現(xiàn)為員工保密制度和競業(yè)限制制度。針對具體的涉密事項和涉密人員應(yīng)特別規(guī)定，在此，競業(yè)限制便是重要機制。
　?。?）競業(yè)限制的內(nèi)容以涉及商業(yè)秘密為限
　　競業(yè)限制是對勞動者從事某種競爭行業(yè)行為的限制。一方面，限制了勞動者對勞動權(quán)作為基本人權(quán)的行使，必須以一定條件為前提，即使是符合法律規(guī)定或有雙方的約定，也不可隨意確定，而要限定一定范圍；另一方面，競業(yè)限制一定內(nèi)容范圍的限定以涉及商業(yè)秘密為限。對勞動者從事某種競爭行業(yè)行為的限制，是因為勞動者掌握有在一定行業(yè)內(nèi)有競爭力的某些信息，而這些信息能使持有者在競爭中占據(jù)優(yōu)勢。因此，競業(yè)限制必須以一方掌控有現(xiàn)實的商業(yè)秘密為前提條件，不存在商業(yè)秘密的不得實施競業(yè)限制；同時，在內(nèi)容寬度上以所涉的商業(yè)秘密為邊界，對超出商業(yè)秘密范圍的其它信息、其它行業(yè)不得以競業(yè)限制加以限制，即使已經(jīng)作出的限制也歸于無效。如瑞士民法典就規(guī)定，雇主不能證明存在值得保護的利益的，該競業(yè)禁止協(xié)議無效。
　　可以這樣認為，商業(yè)秘密的確定是競業(yè)限制的法理基礎(chǔ)。因此，在競業(yè)限制的對象上以了解或知悉商業(yè)秘密的雇員為限，在內(nèi)容寬度上以商業(yè)秘密所涉范圍為邊界。
　　2、商業(yè)秘密勞動合同保護模式——競業(yè)禁止與保密義務(wù)
　　商業(yè)秘密保護機制的合理有效運行，依賴于財產(chǎn)權(quán)理論和保密關(guān)系理論的不斷完善，以及商業(yè)秘密合同保護、反不正當競爭法、合同法、刑法等法律手段的互補。其中，商業(yè)秘密合同保護是基礎(chǔ)。首先，當商業(yè)秘密所有人的權(quán)益受到侵害時，可依據(jù)當事人之間締結(jié)的明示保密合同或事實上的默示保密合同，抑或沒有合同約定的情形下，亦可按照法律所創(chuàng)設(shè)的保密責(zé)任權(quán)利提起訴訟，要求法院禁止被告使用或披露其商業(yè)秘密，并賠償其損失。其次，為了防止當事人利用其本人或他人同商業(yè)秘密所有人的特殊關(guān)系，通過所謂的正當手段獲得商業(yè)秘密，并未經(jīng)許可地使用或披露該信息，獲得不當利益，法律可以依據(jù)保密關(guān)系理論，通過限制行為人故意或過失地、直接或間接地實施損害他人商業(yè)秘密的不正當行為，保護商業(yè)秘密所有人的權(quán)益。
　　
　　由于商業(yè)秘密靠其擁有者本身采取嚴格的保密措施，才能享有獨占權(quán)。因此它得不到法律（指專利法）的保護，只能一靠自然保護（保密手段）；二靠合同保護。合同保護又可分對內(nèi)與對外兩個方面。對內(nèi)是企業(yè)對內(nèi)部的員工訂立技術(shù)保密合同，規(guī)定員工在職期間或離職以后不得泄露企業(yè)的商業(yè)秘密；對外則是在通過與對方訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同時，用保密條款，規(guī)定技術(shù)的接受方負有不得向第三者泄露商業(yè)秘密的義務(wù)。凡違反合同中保密條款的，將受到有關(guān)合同條款以及法律的制裁。競業(yè)限制是保密義務(wù)的延伸，兩者共同以合同為約。
　　商業(yè)秘密的保密義務(wù)和競業(yè)禁止兩個法律問題，主要發(fā)生在企業(yè)與企業(yè)員工之間，有在職與離職兩種情況：在職中，當企業(yè)和員工有競業(yè)禁止合同時，員工有競業(yè)禁止義務(wù)是自然的。對了解或知悉商業(yè)秘密的雇員于在職時應(yīng)明確強制課以不競業(yè)義務(wù)。員工離職后，一般認為，員工不再負法定競業(yè)禁止義務(wù)。對于約定競業(yè)限制，各國均作為保護商業(yè)秘密的手段之一，同時約定競業(yè)禁止受對象和限期的限制，并以給予競業(yè)限制對象相應(yīng)的經(jīng)濟補償為對價。
　　
　　三、競業(yè)限制是商業(yè)秘密保護的制度要求
　　我國的《反不當競爭法》沒有對職工侵害本單位商業(yè)秘密的行為作出明確規(guī)定，只在《勞動法》中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項，規(guī)定了勞動者違反《勞動法》規(guī)定的條件或違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔(dān)賠償責(zé)任。但《勞動法》沒有對勞動合同關(guān)系終止后，勞動者是否保守商業(yè)秘密作出規(guī)定，這樣，一些掌握了原單位商業(yè)秘密的職工，特別是一些技術(shù)人員，在勞動合同關(guān)系終止后，不承擔(dān)保護原單位商業(yè)秘密的義務(wù)，他們可依靠所掌握的商業(yè)秘密與原單位展開競爭，嚴重侵害了原單位的合法權(quán)益。同時，我國法律、法規(guī)關(guān)于商業(yè)秘密的保護與國際規(guī)范的規(guī)定尚有距離。改革開放以來，為吸引外資，企業(yè)商業(yè)秘密保護疏于保護，這顯然有悖TRIPS規(guī)定。
　　TRIPS規(guī)定，在任何情況下（包括根本無合同或合同到期的情況下），商業(yè)秘密的所有人均有權(quán)防止他人未經(jīng)許可而以違背誠實商業(yè)行為的方式披露、獲得或使用處于其控制下的秘密。企業(yè)對商業(yè)秘密的弱保護阻礙了我國平等互利地開展對外經(jīng)濟技術(shù)交流。 制定相關(guān)競業(yè)限制的法規(guī)，規(guī)范人才的流動，減少單位商業(yè)秘密的流失意義重大。
　　競業(yè)限制既保護商業(yè)秘密，又兼顧勞動權(quán)的保障。在我國的漸進式改革過程中，國有企業(yè)的民營化，個體、私營經(jīng)濟的發(fā)展，對傳統(tǒng)國有企業(yè)的員工形成了巨大的利益誘惑。不少民營企業(yè)就是通過挖國有企業(yè)墻角的方式，實現(xiàn)了原始積累。企業(yè)在確定商業(yè)秘密的范圍時，可以根據(jù)商業(yè)秘密的重要程度，如關(guān)系到企業(yè)生存與發(fā)展及重大經(jīng)濟利益、關(guān)系到企業(yè)發(fā)展及較大經(jīng)濟利益、影響企業(yè)經(jīng)濟利益等程度，對商業(yè)秘密確定不同的密級。為保護商業(yè)秘密，特別是保護關(guān)系國家經(jīng)濟發(fā)展的國有企業(yè)的商業(yè)秘密，同時又保障競爭機制下人員流動的順暢性，對競業(yè)限制作出規(guī)制是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然。此外，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)比之專利等知識產(chǎn)權(quán)，在保護上更便捷、更經(jīng)濟。在許多情況下，不少企業(yè)和個人寧愿選擇保守商業(yè)秘密的方式維護自己的切身利益，也不愿意通過申請專利的方式，保護自己的知識產(chǎn)權(quán)。這種結(jié)果有我國制度復(fù)雜的原因，也有專利制度本身所帶來的問題。特別是專利申請周期長、程序復(fù)雜，在科技日新月異的知識經(jīng)濟時代難以對一些更新較快的創(chuàng)新成果進行適時、有效的法律保護。而采用商業(yè)秘密的保護方法成為最佳選擇，其中競業(yè)限制則是商業(yè)秘密保護的制度要求。
　　
　　四、對現(xiàn)有保密協(xié)議和競業(yè)限制法律條款的民法思考
　　為加強企業(yè)商業(yè)秘密保護，《勞動合同法》規(guī)定了保密協(xié)議和競業(yè)限制條款，但在操作上還需細化、完善和明確。
　　第一，職中取得的個人知識產(chǎn)權(quán)受保密義務(wù)約束，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容以企業(yè)商業(yè)秘密進行保護。在簽定保密協(xié)議和競業(yè)限制條款時，需要在內(nèi)容、范圍等方面作具體規(guī)定。保密協(xié)議要求書面化，明確保密的對象、范圍、內(nèi)容和期限。要區(qū)別企業(yè)無形資產(chǎn)和雇員個人勞動成果，對屬于個人的知識產(chǎn)權(quán)按自然人知識產(chǎn)權(quán)加以保護，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容以企業(yè)商業(yè)秘密加以保護，受競業(yè)限制的約束。按照著作權(quán)法的規(guī)定，職務(wù)作品歸屬有個人和單位兩種情況，當歸屬個人時，作者著作權(quán)的行使受到一定限制，這是職中取得的個人知識產(chǎn)權(quán)的特殊性所在，在著作權(quán)法中得到肯定和區(qū)分，也應(yīng)當在商業(yè)秘密保護中得到體現(xiàn)。因此，職中取得的個人知識產(chǎn)權(quán)，受保密義務(wù)約束，同時，涉密的內(nèi)容外加商業(yè)秘密保護。
　　第二，保密范圍以商業(yè)秘密為根本，還包括其它的交易秘密、管理秘密等。根據(jù)我國反不正當競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。國家工商行政管理總局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定指出，商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，具體包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決策，客戶名單、貨源情報，產(chǎn)銷策略，招標投標中的標的和標書的內(nèi)容等信息。除了這些法律法規(guī)明確規(guī)定的信息保密外，有關(guān)的一些信息也應(yīng)列入，以達到對核心信息保密的全面覆蓋。
　　第三，競業(yè)限制以給予勞動者經(jīng)濟補償為對價?！秳趧雍贤ā冯m規(guī)定了競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償，但沒有明確限制與補償兩者之間的關(guān)系。實施過程中，競業(yè)限制條款的生效是否以約定的經(jīng)濟補償金為要件必然被提出。如果用人單位未支付經(jīng)濟補償金，勞動者是否可以不受競業(yè)限制條款的限制？為此，從《勞動合同法》本身立法意義出發(fā)，重在保護勞動者權(quán)益，同時體現(xiàn)用人單位利益保護的平衡。競業(yè)限制主體的一方必須對履行競業(yè)限制義務(wù)的勞動者支付合理的補償，且這種補償應(yīng)對勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)構(gòu)成對價。
　　在英美國家的法律中，合同以對價為要件。英美法的consideration，被翻譯為“對價”或“約因”。按照英美法的“獲益——受損規(guī)則”，無論要約人從交易中獲益還是受損，這種獲益或損失是其作出允諾的充分約因。也就是說，獲益與受損都是允諾的約因。約因是一種限制契約責(zé)任范圍的工具。一般認為，不具有約因的契約不具有強制執(zhí)行性。在現(xiàn)代，雖然約因作為古老的合同條件正逐漸被弱化，但其一定條件下的合理性是不容忽視的。《勞動合同法》以構(gòu)建和發(fā)展和諧的勞動關(guān)系為要義，在規(guī)定競業(yè)限制的同時，必須給予勞動者合理的經(jīng)濟補償。
　　可見，保密協(xié)議和競業(yè)限制條款雖填補了商業(yè)秘密受勞動合同保護的空白，在商業(yè)秘密保護法制方面邁出了重要一步，但基于商業(yè)秘密的現(xiàn)實保護而言，在一些具體執(zhí)行措施上仍需細化并落到實處。實踐需要法律的指引，法律必須嚴謹并可行。（作者單位：上海商學(xué)院）（編輯：劉建）