摘要： 隨著國內(nèi)房地產(chǎn)市場的持續(xù)高溫，各種房地產(chǎn)廣告迅速出現(xiàn)，而大多數(shù)購房者是通過房地產(chǎn)廣告獲取有關房產(chǎn)信息的，因此廣告在房地產(chǎn)交易中的地位已不容忽視。但虛假廣告的泛濫，在侵害廣大購房者利益的同時，進一步加重了房地產(chǎn)市場的不穩(wěn)定乃至是混亂。房地產(chǎn)市場虛假廣告行為應該納入刑法的視野，對情節(jié)嚴重的虛假宣傳行為以虛假廣告罪定罪處罰亦有其法律依據(jù)，實踐中應結合房地產(chǎn)市場廣告行為的特殊性，區(qū)分罪與非罪，進行正確的認定。
　　關鍵詞： 房地產(chǎn)市場；廣告；虛假廣告罪
　　
　　近年來，一些房地產(chǎn)商違規(guī)宣傳、虛假炒作現(xiàn)象呈泛濫趨勢，這不僅嚴重侵害了購房者的合法權益，而且擾亂了正常的房地產(chǎn)市場秩序，如任其蔓延，勢必影響到國家對房地產(chǎn)市場宏觀治理的成果。本文以虛假廣告罪為視點，擬對房地產(chǎn)市場中的虛假宣傳行為進行刑法的審視，以期對規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序能有所借鑒。
　　
　　一、廣告和房地產(chǎn)廣告
　　
　　本文所稱的廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們獲取信息的渠道日趨多元化，廣告在影響人們生活方面的作用也越來越明顯。過去人們常說“酒香不怕巷子深”，但在市場經(jīng)濟條件下，好酒也要勤吆喝，否則會逐漸被消費者淡忘，甚至被擠出市場。房地產(chǎn)市場也概莫能外，一項調(diào)查顯示，90%的購房者對樓盤的第一印象來自房地產(chǎn)廣告?？梢?，房地產(chǎn)廣告的影響力不可小視。根據(jù)國家工商行政管理局1996年12月30日發(fā)布的《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》，所謂房地產(chǎn)廣告，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)權利人、房地產(chǎn)中介服務機構發(fā)布的房地產(chǎn)項目預售、預租、出售、出租、項目轉讓以及其它房地產(chǎn)項目介紹的廣告。也就是說，房地產(chǎn)廣告既可以由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和房地產(chǎn)權利人發(fā)布，也可以由房地產(chǎn)中介服務機構作出，而房地產(chǎn)廣告的對象則包括預售、預租、出售、出租、項目轉讓以及其它房地產(chǎn)項目，基本涵蓋了房地產(chǎn)領域的所有環(huán)節(jié)。
　　
　　二、虛假廣告罪的構成要件
　　
　　虛假廣告罪屬于刑法規(guī)定的擾亂市場秩序的犯罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。某種虛假廣告行為成立犯罪，必須具備下列要件：
　　1.侵犯的客體是國家廣告管理制度和消費者的合法權益。
　　2.客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的行為。即客觀上應具備兩個方面的條件：1、違反國家規(guī)定。違反國家規(guī)定是虛假廣告罪成立的前提，如果違反的不是國家規(guī)定，就不能以本罪論處。而關于“違反國家規(guī)定”的理解，主要有兩種觀點。一種觀點認為，違反國家規(guī)定，主要是指行為人違反我國《廣告法》、《反不正當競爭法》以及國家有關廣告管理的行政法規(guī)[1]。另一種觀點則認為，就虛假廣告罪而言，違反國家規(guī)定，主要是指違反了《廣告法》、《反不正當競爭法》和《中華人民共和國消費者權益保護法》以及履行廣告活動管理職能的國家機關頒布的行政規(guī)章規(guī)定[2]。事實上，上述兩種觀點都有可商榷之處，《刑法》第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。顯然，第一種觀點把“國家規(guī)定”主要限定為法律和行政法規(guī)，排除了法律、行政法規(guī)以外的其他任何規(guī)范性文件，如國務院發(fā)布的決定和命令，從而限制了本罪成立的前提條件，不利于有效地打擊犯罪；第二種觀點則把行政規(guī)章（即部門規(guī)章，筆者注）納入了國家規(guī)定的范疇，又有擴大解釋之嫌。筆者認為，認定某種行為是否構成犯罪，應嚴格遵照罪刑法定原則，這既是對公民權利的保護，也是依法治國的要求。結合《刑法》第九十六條，我們可以對“國家規(guī)定”作如下界定：所謂國家規(guī)定，是指全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令以及由國務院直屬的有關部委制定，經(jīng)國務院批準并以國務院名義發(fā)布的規(guī)范性文件。2、行為人利用廣告實施了虛假宣傳行為。
　　3.本罪的主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，所謂廣告主是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。所謂廣告經(jīng)營者是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。而所謂廣告發(fā)布者，則是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。
　　4.主觀方面為故意，即明知自己違反國家廣告管理規(guī)定，利用廣告作虛假宣傳的行為會產(chǎn)生危害社會的后果，而決意為之。
　　
　　三、房地產(chǎn)虛假廣告行為的犯罪認定
　　
　　1.房地產(chǎn)市場虛假廣告罪的特征
　　由于房地產(chǎn)廣告的特殊性，房地產(chǎn)市場的虛假廣告罪也有其特點。1、國家廣告管理制度以及廣大購房者的合法權益是本罪侵犯的客體，同時侵犯了房地產(chǎn)市場秩序。2、客觀方面表現(xiàn)為，行為人違反國家關于禁止虛假廣告的相關規(guī)定（如《廣告法》、2006年5月國務院辦公廳經(jīng)國務院同意轉發(fā)的《建設部等部門關于調(diào)整住房供應結構穩(wěn)定住房價格意見》等），利用廣告對房地產(chǎn)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。實踐中突出表現(xiàn)在地理位置和相關規(guī)劃、價格和配套設施等方面。如有的房地產(chǎn)廣告宣稱“10分鐘可到達市中心”，實際指的是駕車且沒有交通堵塞情況下的10分鐘；而所謂的“距市中心僅1公里”則指直線距離等等。CCTV曾經(jīng)對北京市某樓盤進行曝光，該樓盤的廣告詞是“借得西湖一角，堪夸其瘦；煙花三月，不必南下?lián)P州”，對購房者承諾提供自然清新的社區(qū)景觀，同時還有花園、噴泉、游泳池等精良配置，裝修到位，擁有超大會所等，不過，當業(yè)主收房的時候卻發(fā)現(xiàn)，小區(qū)里不但沒有什么“瘦西湖”，連個小水塘也沒有。3、犯罪主體不僅包括房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)權利人和房地產(chǎn)中介服務機構，同時還包括受上述單位和個人委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人，以及進行廣告發(fā)布的法人或者其他經(jīng)濟組織，如電視臺、電臺、報刊等。4、犯罪的主觀方面是故意。
　　2.認定房地產(chǎn)市場中的虛假廣告罪應注意的問題
　　什么是虛假廣告？
　　根據(jù)《廣告法》等法律法規(guī)的規(guī)定，凡是以報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式作虛假宣傳，足以引起用戶和消費者產(chǎn)生誤解的，為虛假廣告。虛假廣告必然是違法廣告，但違法廣告不一定都是虛假廣告?！稄V告法》規(guī)定了違法廣告的幾種情形，即：使用中華人民共和國國旗、國徽、國歌；使用國家機關和國家機關工作人員的名義；使用國家級、最高級、最佳等用語；妨礙社會安定和危害人身、財產(chǎn)安全，損害社會公共利益；妨礙社會公共秩序和違背社會良好風尚；含有淫穢、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內(nèi)容；含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；妨礙環(huán)境和自然資源保護；法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。其中，那些內(nèi)容虛假、欺騙或誤導公眾的廣告，才能認定為本罪中的虛假廣告，而實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的房地產(chǎn)廣告中所謂的“首席”、“高尚”、“頂級”、“最具投資潛力”等缺乏客觀評價標準的用語，則屬于違法廣告的范疇。
　　什么是“情節(jié)嚴重”？
　　認定某種虛假廣告行為是否構成犯罪，還要以“情節(jié)嚴重”為要件。根據(jù)《最高人民檢察院關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（下稱《追訴標準》），廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：(1)違法所得數(shù)額在十萬元以上的；(2)給消費者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；(3)雖未達到上述數(shù)額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；(4)造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。結合本規(guī)定，在評價房地產(chǎn)虛假廣告行為是否達到“情節(jié)嚴重”時，應注意“違法所得數(shù)額” 的認定。對于房地產(chǎn)中介服務機構和受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人，以及進行廣告發(fā)布的法人或者其他經(jīng)濟組織這類主體而言，他們的業(yè)務收入即為違法所得數(shù)額，如房地產(chǎn)中介費、廣告宣傳費等等。而房地產(chǎn)市場虛假廣告罪的另一類主體，也就是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和房地產(chǎn)權利人，當這類主體利用廣告作虛假宣傳，進行房地產(chǎn)項目的預售、預租、出售、出租以及項目轉讓時，如何認定其違法所得數(shù)額，則應慎重考慮。在預售、預租、出租以及項目轉讓環(huán)節(jié)，我們認為其違法所得數(shù)額就是業(yè)務收入所得，應該沒有異議。但在出售環(huán)節(jié)，能否簡單地認為售樓收入即是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)等這類主體實施虛假廣告犯罪的違法所得呢？有論者即持肯定的態(tài)度[4]，也就是說售出一套房屋即可以滿足“違法所得數(shù)額在十萬元以上的”條件，從而認定為犯罪。筆者認為這種觀點有待討論，因為刑法畢竟是維護社會秩序的最后手段，刑法的謙抑性也要求立法者應當力求以最小的支出即少用或不用刑罰以獲取最大的社會效益。房地產(chǎn)具有不同于其他商品或服務的特殊性，如果房地產(chǎn)商僅僅因為虛假宣傳并且只賣掉一套房就被認定為犯罪，可能有失法律的權威性，進而會對預防和打擊犯罪產(chǎn)生負面影響。鑒于此，筆者認為，司法機關應針對房地產(chǎn)虛假廣告犯罪行為制定相關的司法解釋，明確“情節(jié)嚴重”特別是“違法所得數(shù)額”的認定標準，但在現(xiàn)有規(guī)定下，上述出售環(huán)節(jié)的虛假廣告犯罪的認定，則應著重考慮《追訴標準》中的(3)(4)兩種情形，如行為人利用廣告作虛假宣傳、受過行政處罰二次以上、又利用廣告作虛假宣傳的，造成購房者自殺、虛假宣傳涉及面廣、影響惡劣的等等?？傊?，我們要正確評價虛假廣告行為的社會危害性，嚴格區(qū)分一般違法與犯罪的界限，嚴厲打擊房地產(chǎn)虛假廣告犯罪行為，以維護正常的房地產(chǎn)市場秩序。
　　作者單位：南通大學法政學院
　　
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　　（編輯 雨露）