根據立法法第六十四條有關立法權限的劃分，地方性法規(guī)包括三類：即針對地方性事務制定的地方性法規(guī)；針對中央專屬立法權之外、中央尚未立法的事項制定的地方性法規(guī)；為執(zhí)行已有法律、行政法規(guī)的規(guī)定而根據本地方實際情況作出具體規(guī)定的地方性法規(guī)。由于前兩種沒有直接上位法，理論上把它們統(tǒng)稱為創(chuàng)制性地方法規(guī)，而把后一種叫做實施性或執(zhí)行性地方法規(guī)。
　　從實踐上看，創(chuàng)制性地方法規(guī)在整個地方性法規(guī)體系中所占比例較小，在行政處罰設定方面也沒有太大爭議。本文僅就實施性地方法規(guī)中創(chuàng)設行政處罰的有關問題做一探討。
　　
　　一、實施性地方法規(guī)可否創(chuàng)設行政處罰
　　
　　所謂實施性地方法規(guī)創(chuàng)設行政處罰，就是指實施性地方法規(guī)在直接上位法規(guī)定的行政處罰之外，增設新的行政處罰。關于實施性地方法規(guī)可否創(chuàng)設行政處罰，存在著針鋒相對的兩種觀點，分歧的原因在于對行政處罰法第十一條第二款的不同理解。行政處罰法第十一條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定。”否定論者認為，該規(guī)定從行為、種類和幅度三個方面，對地方性法規(guī)設定行政處罰的問題進行限制，其中，有關“行為”的限制就是明確否定地方性法規(guī)創(chuàng)設行政處罰。因此，實施性地方法規(guī)只能對其上位法設定的行政處罰在種類、幅度等方面進行細化，作出更加具體可操作的規(guī)定，而不能擴大上位法規(guī)定的行政處罰范圍，另行增設新的違法行為并給予行政處罰。肯定論者則認為，實施性地方法規(guī)對于其上位法已設定的行政處罰可以細化，自不待言。但對于上位法沒有規(guī)定的違法行為，也可以作出補充規(guī)定并增設相應處罰。
　　筆者同意肯定論者的觀點。理由如下：
　　首先，行政處罰法第十一條第二款并未明文禁止實施性地方法規(guī)在上位法既有規(guī)定之外另行設定行政處罰?！氨仨氃诜?、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定”的前提條件是，“需要作出具體規(guī)定”。因此，按照語言邏輯，如果地方性法規(guī)不是對法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰作出具體規(guī)定，而是在法律、行政法規(guī)的既有規(guī)定之外另行“設定”行政處罰，就不應該受“必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定”的約束。否定論者忽視了語言內部的邏輯關系，曲解了條文的含義，是不正確的。實際上，也可以說，條文本身并沒有界定所爭議的問題。
　　其次，實施性地方法規(guī)創(chuàng)設行政處罰是我國立法實際狀況的需要。第一，在我國現行有效的法律體系中，有不少法律、行政法規(guī)制定于改革開放之前或改革開放的初期，甚至有些建國初期的法律至今仍然有效。如《城市私有房屋管理條例》《城市集市貿易管理辦法》等，均制定于20世紀80年代初期；《農業(yè)稅條例》《戶口登記條例》《城市街道辦事處組織條例》 等，則制定于20世紀50年代。這些法律、行政法規(guī)立法時的社會背景與當今的社會現實已大不相同，難以適應改革開放后社會經濟狀況的不斷變化。就行政處罰方面而言，當時的規(guī)定已經不能滿足或適應現在行政管理的需要。第二，歷史上，我國的立法活動一直貫徹著“宜粗不宜細”的指導思想，許多法律、行政法規(guī)只是框架式的或粗線條的，有關行政處罰條款的設計自然也是粗略的，并不能完全滿足各地區(qū)行政管理的實際需要。第三，立法者的認知水平總是有限的，并非全知全能。任何立法都必然打上立法者認知水平的烙印。因此，在立法中，對某些領域、某些環(huán)節(jié)考慮不周，遺漏某些事項、細節(jié)，是難免的。還有，我國地域遼闊，各地社會、經濟、文化等情況差異較大，在一地存在或突出的問題，在另一地方則不一定存在或突出。法律、行政法規(guī)的制定者必須站在全國的角度，通盤立法，這就難免忽視甚至舍棄局部，使得各地的實際問題并不都能反映到全國的立法上?？傊?，上述種種因素綜合導致了法律、行政法規(guī)在設定行政處罰條款時不可能面面俱到，包攬無遺，為了適應現代行政管理的需要，地方性法規(guī)必須對法律、行政法規(guī)進行補充。否則，地方性法規(guī)本身存在的意義也會成為問題。
　　再次，從關聯條文的理解和實際運用看，實施性地方法規(guī)也可以創(chuàng)設行政處罰。行政處罰法第十條第二款規(guī)定：“法律對違法行為已經作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定。”此條是對實施性行政法規(guī)（即為實施法律而制定的行政法規(guī)）設定行政處罰的限制。不難發(fā)現，它與行政處罰法第十一條第二款的表述方式完全相同。相同的表述應作相同的解釋。那么，是不是實施性行政法規(guī)也不能超出法律的規(guī)定而另行創(chuàng)設行政處罰呢？我們還是先看兩個例子?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》（1999年1月1日實施）第四十四條規(guī)定：“違反本條例第二十八條的規(guī)定，逾期不恢復種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正，可以處耕地復墾費二倍以下的罰款?！痹摋l對“不恢復種植條件”的違法行為設定處罰，就是一種創(chuàng)設規(guī)定，其上位法《土地管理法》并沒有對這種違法行為進行規(guī)定，更沒有設置處罰。再如，《中華人民共和國森林法實施條例》（2000年1月29日發(fā)布并實施）第四十六條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，未經批準，擅自將防護林和特種用途林改變?yōu)槠渌址N的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門收回經營者所獲取的森林生態(tài)效益補償，并處所獲取森林生態(tài)效益補償三倍以下的罰款。”該條“將防護林和特種用途林改變?yōu)槠渌址N”的違法行為，在其上位法《森林法》中也未作規(guī)定，同樣屬于創(chuàng)設的行政處罰。這樣的例子在國務院的行政法規(guī)中還可以找到很多。既然實施性行政法規(guī)可以“突破”法律的規(guī)定，創(chuàng)設行政處罰，那么，地方性法規(guī)為何不能“效仿”呢？
　　總之，實施性地方法規(guī)創(chuàng)設行政處罰，不僅實際需要，而且理論上和法律上可行。當然，這并不是說實施性地方法規(guī)可以隨心所欲地創(chuàng)設行政處罰。在具體立法過程中，我們必須注意我國行政處罰一度過多過濫的事實，準確把握憲法規(guī)定的法治精神以及行政處罰法限制處罰、避免濫罰的立法意旨，謹慎為之。
　　
　　二、實施性地方法規(guī)創(chuàng)設行政處罰的種類和名稱
　　
　　實施性地方法規(guī)創(chuàng)設的行政處罰種類有哪些呢？筆者認為，根據行政處罰法的規(guī)定，實施性地方法規(guī)只能創(chuàng)設警告、罰款、沒收違法所得 （非法財物）、責令停產停業(yè)、暫扣許可證（執(zhí)照）等五類行政處罰（以下簡稱“五類處罰”）。實施性地方法規(guī)也沒有理由突破此限，設定其他行政處罰種類。
　　當然，這里還涉及一個處罰種類與名稱的對應關系問題。一方面，由于立法技術、立法傳統(tǒng)以及行政管理本身的復雜性等，行政處罰法規(guī)定的處罰種類與具體法律、法規(guī)中出現的處罰名稱有時并不完全一致。如行政處罰法中規(guī)定的責令停產停業(yè)，在具體法規(guī)中可能表現為責令停產（停業(yè)）整頓、責令停產（停業(yè)）改進、責令改正等；行政處罰法中規(guī)定的暫扣許可證（執(zhí)照），在具體法規(guī)中可能表現為暫扣證書、吊扣駕駛證等；行政處罰法中規(guī)定的沒收違法所得（非法財物），在具體法規(guī)中可能表現為沒收毒品、沒收非法工具（設備）等。這種“一類多名”、“同罰異表”的現象是司空見慣的，應當引起我們的注意，不要把不同的處罰名稱誤作不同的處罰種類而加以排斥。簡言之，實施性地方法規(guī)在創(chuàng)設行政處罰時，既不能突破上述“五類處罰”的范圍，又要兼顧處罰種類與處罰名稱不對應的實際情況。在具體立法活動中，做到依法表述、準確表述、靈活表述，同時要盡量與上位法使用的處罰名稱相一致，避免產生歧義。另一方面，我們要注意區(qū)分不同類別的行政處罰，避免混為一談。這是因為，盡管行政處罰法僅規(guī)定了六種處罰種類，但由于法律、法規(guī)可以創(chuàng)設處罰種類，使得實際出現的處罰種類遠遠超過六種。其中，有些處罰種類易于混淆，可能誤以為是“同罰異表”。如通報批評不屬于警告，責令限期治理不屬于責令停產停業(yè)等。這就是說，實施性地方法規(guī)在創(chuàng)設行政處罰時，不能望文生義，把不屬于“五類處罰”的處罰種類誤以為“五類處罰”而加以設定。
　　
　?。ㄗ髡邌挝唬哼|寧省沈陽市人大常委會法工委）