在中國加入WTO以后，外資優(yōu)惠措施是否符合國民待遇原則的討論日益激烈。一種觀點認為，外資優(yōu)惠不符合WTO國民待遇標準，應予取消，而另一種觀點卻認為外資優(yōu)惠待遇符合國民待遇中“不低于”的規(guī)定，并不違反WTO規(guī)定，不應取消。本文認為，WTO國民待遇標準并未涉及各國有關(guān)外資的優(yōu)惠待遇，不能作為評判外資優(yōu)惠合理性的標準，WTO外資國民待遇規(guī)則已經(jīng)在我國法律中得到落實。在中國社會主義市場經(jīng)濟已經(jīng)確立，在構(gòu)造和諧社會的新階段，逐步取消外資優(yōu)惠，為國內(nèi)外投資者搭建平等競爭法制舞臺，是現(xiàn)實的選擇。

一、什么是外資國民待遇

利用外資是我國對外開放的重要內(nèi)容，在我國法律法規(guī)及政策文獻中，卻沒有對“外資”下一個明確的定義。在我國利用外資實踐中，外資的形式是多樣的，既包括外商直接投資，也包括間接投資，既包括境外私人投資，還包括外國政府、國際經(jīng)濟組織提供的發(fā)展援助貸款。國內(nèi)法律、行政法規(guī)中，明確使用“外資”一詞的，僅有《中華人民共和國外資企業(yè)法》。國內(nèi)有關(guān)外資國民待遇的爭論中所論及的“外資”僅指的是外商投資企業(yè)。湯大軍在1996年描述了這一爭論的背景：“對外開放初期，為了吸引更多的外資，我國政府采取了提供優(yōu)惠待遇為主的利用外的政策，這些待遇主要體現(xiàn)為對外商投資的稅收減免，土地使用費用較低，允許外商以機器設(shè)備出資等方面……利用外資的優(yōu)惠措施，特別是被稱之為超國民待遇（相對于國內(nèi)企業(yè)而言）的優(yōu)惠待遇的局限性日益顯示出來，甚至產(chǎn)生了負面影響。”

顯然，對于其他利用外資的形式，根本沒有討論國民待遇的必要性，外資國民待遇與外商直接投資國民待遇是一致的。外資國民待遇的討論不可避免地要涉及“外商投資企業(yè)國民待遇”和“外國投資者及其投資的國民待遇”。有的學者指出，“我國外商投資國民待遇制度適用的對象是外國投資者及其投資而不是外商投資企業(yè)。因為，根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，外商投資企業(yè)是具中國國籍的法人或非法人的經(jīng)濟組織，是確定無疑的。即，它們本身即為中國國民，根本就不存在對它們適用國民待遇的問題。若此，則走進了一個矛盾的怪圈：對本國國民實行國民待遇。所以，對外商投資企業(yè)實行國民待遇是一種錯誤的提法。我國關(guān)于外商投資的國民待遇制度，其適用對象只能是外商投資者及其投資，而非外商投資企業(yè)?！北疚恼J為，這種觀點是片面的。外商投資者及其投資的待遇與外資待遇是不同的，外國自然人的待遇，如出入境管理、購匯等，根本不屬于外資法的范疇。而外商直接投資企業(yè)待遇則是外資國民待遇的重要內(nèi)容，因為按照外商直接投資投資周期，“外資待遇”可分為進入期待遇、經(jīng)營期待遇及退出期待遇，在經(jīng)營期間，外國投資單獨或與中國投資者一起經(jīng)營管理外商投資企業(yè)，外商直接投資的待遇不僅指外商在企業(yè)內(nèi)部管理中的地位和待遇，還包括外商投資企業(yè)所享受的待遇。比如，外商直接投資企業(yè)國有化和征收問題，一直是外資法研究中的重要內(nèi)容。

二、WTO外資國民待遇規(guī)則的內(nèi)容是什么

WTO國民待遇原則以《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第3條為核心，擴展到其他協(xié)定中。GATT第3條名稱為國內(nèi)稅和國內(nèi)法規(guī)的國民待遇，該條共包括10款，是一個非常具體的制度。第三條的國民待遇包括兩項具體內(nèi)容:第一，國內(nèi)稅費和其他費用，任何締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品進口至任何其他締約方領(lǐng)土時，不得對其直接或間接征收超過對同類國產(chǎn)品直接或間接征收的任何種類的國內(nèi)稅或其他國內(nèi)費用。第二，國內(nèi)法規(guī)，這些法規(guī)具體包括:（1）影響產(chǎn)品的國內(nèi)銷售、標價出售、購買、運輸、分銷或使用的法律、法規(guī)和規(guī)定;（2）要求產(chǎn)品的混合、加工或使用的特定數(shù)量或比例的國內(nèi)數(shù)量法規(guī)，此類法規(guī)直接或間接要求受其管轄的任何產(chǎn)品的特定數(shù)量或比例必須出國內(nèi)來源供應。

《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》認識到投資措施，即東道國對于外商投資企業(yè)的管理措施，可能扭曲或限制國際貿(mào)易，遂規(guī)定，成員不得實施與GATT第3條或第11條規(guī)定不符的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。該協(xié)定第1款明確規(guī)定，該協(xié)定只適用于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。但令人遺憾的是，在該協(xié)定中，并沒有規(guī)定什么是與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。在附件有一例示清單，規(guī)定了5種措施。其中有兩中措施是違反GATT第3條國內(nèi)稅與國內(nèi)法規(guī)的國民待遇第4款規(guī)定的，即要求企業(yè)使用國產(chǎn)品或任何國內(nèi)來源的產(chǎn)品，要求企業(yè)購買或進口的產(chǎn)品限制在其出口的當?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價值的相關(guān)水平。將協(xié)定與GATT第3條第4款加以對比，不難發(fā)現(xiàn)，例示清單中的兩項措施是GATT規(guī)定的具體化，是最具代表性的兩項違反GATT第3條第4款的外資管理措施，這兩項措施的共同特點是，它們的直接目的是為了保護當?shù)仄髽I(yè)，這違反了GATT第3條第1款的規(guī)定。

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第17條規(guī)定了國際服務(wù)貿(mào)易的國民待遇制度。國際服務(wù)貿(mào)易的國民待遇是以具體的減讓表的規(guī)定為基礎(chǔ)的，對于列入減讓表的部門，在減讓表規(guī)定的條件與資格之外，其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者所享受的待遇不得低于成員給予本國或本地區(qū)服務(wù)或服務(wù)提供者的水平。這里的“不低于”，指的是實質(zhì)上的不低于，而不是形式上的不公平，成員給予來自其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇可以與給予本國或本地區(qū)的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇形式上不同，但如這些待遇有利于成員本國或本地區(qū)的服務(wù)或服務(wù)提供者，將視為對于來自其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者不利的待遇。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第18條以簡潔的規(guī)定，將服務(wù)貿(mào)易中的國民待遇擴展到實質(zhì)平等的層次。

由上述國民待遇的發(fā)展過程可以清楚地看出，在WTO的法律框架下，外資國民待遇原則有二個特點：第一，待遇的內(nèi)容已經(jīng)不再局限于民事權(quán)利，而更加注重內(nèi)國可能采取的、影響其與國內(nèi)商品和資本競爭的所有行政法的、經(jīng)濟法的權(quán)利義務(wù)。第二，待遇未涉及進入階段的準入待遇。GATS中，對于服務(wù)貿(mào)易采取的國民待遇是以具體的減讓表為基礎(chǔ)的。這表明，雖然在20世紀80年代以后，發(fā)達國家積極進入投資自由化進程，力圖將準入待遇列入國民待遇范圍內(nèi)，但這一要求并沒有在WTO中得到支持，WTO仍堅持了傳統(tǒng)的外資國民待遇僅限于進入后待遇這一傳統(tǒng)觀點。

三、外資優(yōu)惠措施違反了WTO外資國民待遇嗎

從第二部分的分析看，現(xiàn)行WTO外資國民待遇規(guī)則未對外資優(yōu)惠措施進行規(guī)置，是不能作為取消外資優(yōu)惠的理由。WTO外資國民待遇規(guī)則常被國內(nèi)學者引為取消外資優(yōu)惠措施的主要理由。但這一觀點遭受了廣泛的質(zhì)疑，最有代表性的理由是“不低于”論，即國民待遇要求的是給予“不低于”內(nèi)國居民的待遇，所以外資優(yōu)惠措施不違背WTO國民待遇原則。表面上看，“不低于”論是正確的，然而，從WTO國民待遇產(chǎn)生的背景分析，“不低于”論尤其值得商榷。將外資國民待遇問題納入烏拉圭回合談判的原因，是因為在發(fā)展中國家，尤其是拉美國家，為充分利用外資，促進外資企業(yè)出口創(chuàng)匯能力，改善國際收支平衡，防止外資的過度滲透，在給予外資優(yōu)惠待遇之時，對外國投資施加了大量的限制。這些限制，要求外國投資企業(yè)產(chǎn)品大量出口，并大量采購當?shù)禺a(chǎn)品，這與國際直接投資的主要來源——跨國公司的全球戰(zhàn)略是不符的?？鐕镜哪竾l(fā)達國家，尤其是美國強烈要求將國際投資納入烏拉圭回合談判，通過談判消除這些限制措施。 因為發(fā)展中國家的激烈反對，美國等發(fā)達國家將關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定演變成為全面管理國際投資的條約的企圖沒有成功，TRIMs在例示清單中只列舉了8項措施。WTO規(guī)則的要求是針對外國投資企業(yè)在東道國所遭受的低于東道國企業(yè)的種種限制措施，取消這些措施，會使外資獲得更多的利益。而外商投資企業(yè)的優(yōu)惠措施與TRIMs所列舉的投資措施完全不同，這些優(yōu)惠措施從總體上來說，對于外資是有益的，對于投資者母國也是有益的。國內(nèi)學者反復在國民待遇中內(nèi)外資企業(yè)待遇的數(shù)量關(guān)系上進行討論，是沒有意義的。國民待遇的發(fā)展歷史表明，外國人在內(nèi)國的地位是一個由低到高發(fā)展的過程，平等待遇是外國人所期望的，而優(yōu)惠待遇更符合他們的需要。另外，WTO規(guī)則不是宣言式的，這些規(guī)則在爭端解決機制中會得到充分的驗證和發(fā)展，WTO所受理的糾紛中，沒有母國對東道國給予外資的優(yōu)惠措施提出申訴。

與其他發(fā)展中國家一樣，中國外資優(yōu)惠措施也不是孤立的，它們是我國限制與優(yōu)惠相結(jié)合的外資法律體系的一個不可侵害的部分，其經(jīng)濟學理論基礎(chǔ)是“雙缺口”理論。在這一理論中，外資指的是包括直接投資、間接投資在內(nèi)的所有外國資金，給予外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇的直接原因是為了吸引更多的外國資金，彌補我國快速發(fā)展所需要的外匯及儲蓄缺口。20世紀90年代以前，在龐大的計劃經(jīng)濟中，外商投資企業(yè)象是計劃經(jīng)濟“汪洋大海中的孤島”，外商投資企業(yè)所獲得的稅收的減免等優(yōu)惠對于那些直接獲得財政補貼、土地劃撥轉(zhuǎn)讓的國有企業(yè)而言，是不足以構(gòu)成誘惑的，更不會帶來超國民待遇的感嘆，外資在轉(zhuǎn)型的中國經(jīng)濟中所發(fā)揮的作用得到了肯定。隨著開放的深入，各地方興起引進外資、大辦開發(fā)區(qū)的熱潮，各地方政府推出形式不一的外資優(yōu)惠措施，并展開了引進外資的惡性競爭，外資優(yōu)惠措施泛濫，外商投資質(zhì)量下降，跨國公司在中國的大規(guī)模并購中，并未提供核心技術(shù)。另一方面，隨著我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，國有企業(yè)在計劃經(jīng)濟下的原有優(yōu)惠不復存在，而民營資本的興起，國有企業(yè)的改制，國內(nèi)儲蓄和外匯儲備大幅增加，國內(nèi)投資日趨旺盛。在日益完善的社會主義市場經(jīng)濟體制中，外資優(yōu)惠措施已經(jīng)不符合我國的現(xiàn)實。逐步取消外資優(yōu)惠待遇，既是市場經(jīng)濟的客觀要求，也是我國經(jīng)濟主權(quán)的體現(xiàn)?！皣翊鲈瓌t的魅力在于它給予國家在履行國際保護要求的同時，享有制定和實施它們自己的法律的主權(quán)?！?/p>