馮壽波

WTO爭端解決機制在一般程序和特別程序中都給予發(fā)展中國家以特殊優(yōu)惠待遇，具有一定的積極意義。但是該機制中也存在著一些對發(fā)展中國家不利的因素。

發(fā)展中成員在爭端解決機制中乃至整個國際貿易中仍是“弱勢群體”。發(fā)展中國家成員一方面應充分利用DSU中關于發(fā)展中國家成員的特別優(yōu)惠待遇條款，最大限度地維護其權益；另一方面，也應認識到，這些條款還遠遠不夠，特別優(yōu)惠待遇條款的強化有利于包括中國在內的廣大發(fā)展中國家的長遠利益，是對中國有特殊戰(zhàn)略價值的談判領域。

多哈回合的主要談判議題及其工作計劃均包括了特殊和差別待遇，發(fā)展中國家應積極參與到多哈發(fā)展議程的談判中，加快對《關于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（DSU）進行澄清和改進，力爭進一步強化對發(fā)展中國家的差別和優(yōu)惠待遇，量化有關條款，增加確定性和可預見性，以真正獲得更多可實現的優(yōu)惠待遇。

DSU中關于發(fā)展中國家特別優(yōu)惠待遇的規(guī)定分為兩個部分：第3條第12款的原則性規(guī)定；具體爭端解決程序中關于磋商（第4條第10款、第12條第10款），專家組（第8條第10款、第12條第10、11款），建議與裁決、執(zhí)行與監(jiān)督（第21條第2、7、8款）和法律援助方面（第27條第2款）的特別優(yōu)惠待遇規(guī)定。

條款缺陷：特別優(yōu)惠待遇的天生不足

磋商程序：成員的經濟實力仍是關鍵

盡管WTO爭端解決機制的磋商具有多邊性，但在磋商中經濟實力仍是起作用的因素，發(fā)達國家可以利用其實力在磋商中迫使發(fā)展中國家讓步，而發(fā)展中國家要在這一階段就達到目的是困難的。事實上，很多雙邊協商仍然在WTO爭端解決機制外進行。此外，DSU第4條第10款的規(guī)定缺乏實質性內容，因為它并沒有具體指明具體在哪些方面、在多大程度上給予特別關注，具有很大的任意性和不確定性。由于沒有具體的實施方式，在實踐中根本無法對該條款是否得到WTO成員的遵行作出評估，對發(fā)展中國家沒有實際意義。在大量的案件中，協商并沒有實現人們期待的效果，原因是人們擔心協商解決爭端的效率和執(zhí)行力，以及 DSU沒有規(guī)定在其他程序前各方對協商負有強制性義務。這使有關成員方有機會回避協商。

專家組成員：發(fā)達國家成員仍占據主動與優(yōu)勢

據DSU規(guī)定，專家小組的成員應由當事方選定，但在實踐中，常常是WTO秘書處向當事方推薦專家組成員，而由總干事指定的情況也很常見。有人統計，近年來由總干事決定專家組成員幾乎成為慣例。2001年以來成立的專家組，三分之二是由總干事決定人選的。WTO的總干事多由發(fā)達國家成員方的人員來擔任，WTO秘書處保留的專家名單中也以發(fā)達國家成員方提供的專家居多。因此總干事很有可能會任命來自發(fā)達國家成員方的專家。這樣，發(fā)達國家成員當事方在主要由來自發(fā)達國家成員方專家組成的專家組中占據主動與優(yōu)勢。發(fā)展中成員方所提起的爭端與發(fā)展中國家的專家組成員在數量上也不相稱。

報復措施：發(fā)展中國家成員無法有效利用的工具

DSU中的執(zhí)行條款未對發(fā)展中成員方的問題給予特別關照。若發(fā)達成員方拒絕執(zhí)行DSB的建議或裁決，發(fā)展中成員方報復能力和手段是不足的，且害怕遭到更為嚴重的報復，當貿易對象是一個重要的貿易大國時尤其如此。發(fā)展中國家總體上對發(fā)達國家的依賴性更強。同時，任何貿易報復本身都含有政治經濟成本，一個發(fā)展中國家僅以其自身的實力難以對發(fā)達國家實施制裁，而且單個發(fā)展中國家的報復制裁對發(fā)達國家也缺乏威懾力，最后的結果往往是許多發(fā)展中國家放棄這樣的報復。因此，報復措施不足以成為發(fā)展中國家成員維護自身權益的有效工具，例如，在1995年的“歐美香蕉案”中，同樣是對歐盟的執(zhí)行結果不滿意，依DSB的裁決，美國迅速采取了報復措施，而除厄瓜多爾外的其他幾個發(fā)展中國家并未采取報復措施。

法律援助：發(fā)展中國家需要自己的WTO法律專家和律師

DSU第27條第2款雖規(guī)定向發(fā)展中國家成員提供額外的法律建議和協助，但這并不能從根本上解決發(fā)展中國家成員方的問題。盡管DSB不收取訴訟費用，但對于發(fā)展中國家成員來說，所需的各項費用仍然很高，例如聘請發(fā)達國家的律師、赴日內瓦參加專家組和上訴機構的會議所需的費用，對于發(fā)展中國家成員來說仍是一個不小的負擔。由于發(fā)展中國家成員缺乏相關的法律專家，在大多數情況下仍不得不求助于發(fā)達國家的律師和專家，其高額費用往往令人生畏。發(fā)展中國家常常需要從費用角度來考慮訴諸爭端解決機制是否明智，從而造成發(fā)達國家和發(fā)展中國家在從WTO尋求救濟時面臨著選擇方面的明顯不對稱。

存在上述缺陷的主要原因在于以美國為首的世貿組織發(fā)達成員方追求形式上的平等，而許多發(fā)展中國家則追求實質上的平等。DSU中關于發(fā)展中國家成員特別優(yōu)惠待遇的規(guī)定是在利益存在沖突的兩類國家間斗爭與妥協的產物。法律的背后總是有許多非法律因素在起作用，DSU也不能例外。依據南方中心的統計，截至1999年初，在DSU關于發(fā)展中成員方的10個特殊待遇條款中，有4個（第3條第12款、第12條第10款、第21條第8款、第24條）沒有被任何發(fā)展中成員方援引過。對DSU中關于發(fā)展中國家成員特別優(yōu)惠待遇條款的評價，正如趙維田教授所指出的，有些規(guī)定立意可佳，但流于華而不實的空話，沒有多少實際法律意義和價值，如DSU第4條第10款和第21條第2款中的相關規(guī)定。第21條第7、8款起過部分地保護發(fā)展中成員利益的作用；第8條第10款、第27條“秘書處責任”第2款、第24條是比較切實可行的三個條款。

條款重新審查：消除華而不實 充實具體內容

根據《多哈部長宣言》，多哈回合的主要談判議題及其工作計劃包括了特殊和差別待遇。部長們同意對所有特殊和差別待遇都應予以審查，以加強這些條款并使其更為準確、有效和可操作。

我們認為，對那些甚至根本沒有被發(fā)展中國家援引過的條款所存在的缺陷應予以消除；對宣示性的、缺少切實內容的條款應進行充實，使其內容更加具體，以便于被發(fā)展中國家援引。保障發(fā)展中國家有效地運用該機制，使爭端在ＷＴＯ下獲得公正的解決，維護多邊貿易體制中各成員間權利與義務的平衡，防止被日益邊緣化。

我國駐WTO大使孫振宇已初步闡明中國在該方面的基本談判主張：中國強烈支持對特殊和差別待遇條款作進一步的明確和加強，以便給發(fā)展中國家，尤其是最不發(fā)達國家成員帶來更多的利益。

磋商程序在提高效率的基礎上考慮發(fā)展中國家的特殊需要

歐盟建議把磋商期限由60天縮短為30天，同時建議在一個或多個當事方為發(fā)展中國家成員時，如各方同意，該期限應延長30天。任何其他爭端當事方應對發(fā)展中國家成員提出的該延期請求給予同情的考慮。印度、古巴等9個成員和歐盟都提出建議，把第4條第10款中的should 改為shall ，使得特別注意發(fā)展中成員的特殊問題和利益成為強制性的義務。

中國應推動改進協商程序，充分澄清協商的先決地位，這有利于各成員方、尤其是有利于作為WTO的新成員、貿易大國、又長期受到制裁威脅的中國的國家利益。中國建議，把第4條第7款的60天改為30天。在該款段尾加上“如果爭端涉及發(fā)展中國家，則只要該發(fā)展中國家要求，上述期限應被延長為30天”。該建議既考慮到了提高爭端解決的效率，也照顧了發(fā)展中國家成員的特殊需要?，F在的程序規(guī)定磋商至少要60天。在實際爭端中，有些爭端是雙方已經進行過磋商，不能通過解決問題之后才訴諸WTO爭端解決機制的。60天磋商期的規(guī)定并不能增加調解成功的機會。但是考慮到如果爭端一方是發(fā)展中國家成員，可能需要更多的時間進行法律方面的準備，因此對提出要求的發(fā)展中國家成員來說，這一期限適當延長是應該的。

加大發(fā)展中國家成員的專家參與專家組組成

對專家小組的組成制度問題，加拿大提出建立一個專家組名冊，以此強化組成成員的專用性。最不發(fā)達國家集團（LDC）建議在第8條第10款“專家組的組成”中規(guī)定：在任何涉及發(fā)展中國家成員的爭端中，專家組中必須至少有一名專家來自發(fā)展中國家。刪除該款 “如果發(fā)展中國家成員請求”的規(guī)定。主席案文強化了第12條第11款，規(guī)定發(fā)展中成員應當在爭端解決過程中對于自己享受的特殊和差別待遇提出意見，其他非發(fā)展中成員的當事方應當在書面陳述中對于發(fā)展中成員的這些意見專門作出回應，專家組報告中應當明確地考慮和寫明如何考慮發(fā)展中成員的特殊和差別待遇。

中國提出建議第6條第1款改為：如果起訴方請求，DSB應在此項請求作為一項議題列入DSB議程會議上設立，除非在此次會議上經磋商一致不設立專家組。并在該段段尾加上：如果爭端的被訴方為發(fā)展中國家，則只要該發(fā)展中國家要求，成立專家組應推遲到下一次DSB會議。

選擇專家組成員是一件費時費力的事情，這在涉及多個起訴方時尤為突出。這不僅是因為爭端方多，對專家組的人選難以達成協議，還因為可能出現請求設立專家組的時間先后不一樣的問題。后來者如何同意由其他成員選定的專家組成員審理這個案件，是一個問題。如果有一方是發(fā)展中國家而要求專家組中有發(fā)展中國家的專家，那么問題就更為復雜化。簡化專家組程序，使專家組成員的確定達到一個合理的比例，以滿足中立性和公正性的要求，這有利于在確定專家組成員時，避免過分依賴于爭端當事國的主觀意愿和個別利益，平衡地緣性法律專家的數量，實現專家組的高效性，消除冗長的選任程序所導致的延誤。

增加發(fā)達國家成員的補償義務，增強發(fā)展中成員報復能力

厄瓜多爾主張違反WTO規(guī)則的發(fā)達成員必須履行一定的補償義務。非洲集團和LDC集團都對第21條第8款提出了修改意見：對于發(fā)展中成員對發(fā)達成員提起的案件，DSB應當考慮關于現金或者其他適當的補償問題的規(guī)定。

非洲集團和LDC集團提出對第22條第6款進行修改，核心是增強發(fā)展中成員方報復的能力和手段，例如，LDC集團建議，鑒于缺乏有效的執(zhí)行機制以及報復措施對最不發(fā)達國家成員經濟的負面影響，解決該問題的一個辦法是參照《聯合國憲章》而采納“集體責任原則”，即在最不發(fā)達國家成員對發(fā)達成員提起訴訟時，根據要求，DSB應當授權所有的成員中止減讓或者其他義務（即集體報復），以保證及時、有效地執(zhí)行裁決。非洲集團的提案與此含義相近。

而在發(fā)展中成員方敗訴執(zhí)行時，對存在實際困難的，應給予其更長的“合理期限”。在1998年歐共體、日本、美國和印尼關于汽車工業(yè)措施的糾紛案中, 仲裁人就曾根據“諒解”第21條第2款關于要特別注意發(fā)展中國家成員利益的規(guī)定,同意給予印尼6個月或更長的期限,讓其執(zhí)行爭端解決機構的建議和裁決。

鑒于兩類國家的實力懸殊很大，在授權發(fā)展中國家實施報復時應考慮其報復的可行性和有效性，授權一定范圍的集體報復，使得弱國也得以與貿易強國抗衡，增大報復籌碼，可大大加強ＷＴＯ爭端解決的執(zhí)行力度，從而利于實現實質上的公正。

昂貴的訴訟費用考慮敗訴發(fā)達國家承擔的方式

應當使第27條第2款得到強化并擴大其范圍，使發(fā)展中國家無論作為投訴方還是被訴方，都能在爭端解決程序的各個階段得到充分有效的援助，如增加法律專家的數量、建立獨立的法律機構、任命一名負責協助發(fā)展中國家的常任辯護律師。為了減輕訴訟費用所帶來的沉重經濟負擔，印度等成員建議在涉及發(fā)展中成員和發(fā)達成員的爭端中，如果專家組或者上訴機構報告沒有對發(fā)展中成員不利，那么，發(fā)展中成員的訴訟費用應當得到補償。后來，印度對其提案進行了修改，建議只要是敗訴方就應該支付對方的訴訟費用，但是發(fā)展中成員免于此種責任。為了實現實質上的公平，發(fā)達成員方應作出補償。第2款所規(guī)定的專家僅是協助發(fā)展中國家工作，并不充當該發(fā)展中國家的辯護律師，而發(fā)展中國家精通WTO的法律人才匱乏，因此，該款尚不能充分維護發(fā)展中國家的利益，應采取切實措施來維護其利益，減輕其經濟負擔。

(作者單位：華東政法學院國際經濟法博士研究生)