王青林

摘要：法制下法治和法治下法制是兩種不同的社會存在。法制下法治之治理主體單一，法治下法制治理主體多元；法制下法治依賴國家法正義觀支持，法治下法制依賴多維正義觀支持；法制下法治以人為治理客體，法治下法制則以人和法律同為治理客體。在特定歷史階段，法制下法治曾經(jīng)起過積極的作用；但是隨著社會發(fā)展，民主勃興和社會轉(zhuǎn)型的逐步推進(jìn)，法制下法治已經(jīng)成為中國法制建設(shè)的瓶頸，應(yīng)為法治下法制的理論和實(shí)踐所突破。法治下法制是多元法律規(guī)則并存于社會與依法辦事之法治原則的結(jié)晶。通過各種法規(guī)則的沖突、互動和整合，法治自然會從理想走向現(xiàn)實(shí)。す丶詞：法制；法治；多元法律規(guī)則ぷ髡嘸蚪椋和跚嗔鄭1971-），男，黑龍江慶安人，哈爾濱理工大學(xué)講師，武漢大學(xué)法學(xué)博士研究生，主要從事法理學(xué)、憲法和行政法學(xué)研究。ぶ型擠擲嗪牛篋902文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1000-7504(2004)01-0074-0６收稿日期：2003-01-15おぴ諶擾畏ㄖ畏瘴下，人們基本上已承認(rèn)法制和法治含義有別。然而在法治實(shí)踐操作層面，仍存在混淆兩者的思維誤區(qū)。其表現(xiàn)為多數(shù)人仍把實(shí)現(xiàn)法治之前提歸結(jié)為法制統(tǒng)一和法律至上。強(qiáng)調(diào)法制統(tǒng)一和法律至上反映了人們追求法治和法律秩序的迫切愿望和善良初衷，然而在實(shí)踐中會產(chǎn)生諸多難題。就法制統(tǒng)一而言，首先要解決國家法與民間法，實(shí)證法和原理法之固有矛盾和沖突。進(jìn)一步追問就是國家法和民間法誰進(jìn)步、合理和應(yīng)該有效？另外，還應(yīng)解決法制統(tǒng)一狀態(tài)下造成良好結(jié)果的同時又可能產(chǎn)生的弊端問題。倘使承認(rèn)法制統(tǒng)一是法治前提，固能增強(qiáng)公民認(rèn)知和守法觀念并促使公民行事守法，但它同時又極可能破壞公民法律信仰并在行為中偏離甚至規(guī)避法律（尤其當(dāng)統(tǒng)一之法制被認(rèn)為是惡法的話），并進(jìn)而造成公民對法制要求的“實(shí)質(zhì)性違反”。強(qiáng)行追求法制統(tǒng)一，還會使公民于守法之時忽略自身的規(guī)則創(chuàng)制權(quán)能，使公民片面地成為法律奴仆而不是法律主人。另一方面，強(qiáng)調(diào)法律至上，也容易與法律萬能的觀點(diǎn)相混淆，并且在法律與黨之領(lǐng)導(dǎo)、法與國家、法與主權(quán)等諸多方面難以說清［１］（Ｐ１２８）。解決這一問題不能僅從宏觀上區(qū)分法制和法治入手，更為重要的是要研究法制下法治與法治下法制這樣兩種不同的社會存在?？梢哉J(rèn)為中國目前的法治建設(shè)尚未取得實(shí)質(zhì)性突破的原因在于還沒有實(shí)現(xiàn)從法制下法治向法治下法制的轉(zhuǎn)換。因?yàn)榉ㄖ蜗碌姆ㄖ撇粦?yīng)是統(tǒng)一的法制而應(yīng)是多元的法制。法律效力也不應(yīng)用至上這一模糊語言來解說，它需要與其并存的共時性規(guī)則和歷時性規(guī)則包括諸多民間法規(guī)則的實(shí)踐檢驗(yàn)。ヒ弧⒘街植煌的社會存在ビ捎詵ㄖ坪頭ㄖ未嬖諤烊渙系，致使剝離兩者有些困難。表現(xiàn)較為突出者為人們在追求法治社會建構(gòu)實(shí)踐之中總是自覺不自覺地把法制建設(shè)作為首要任務(wù)并著力尋求法制統(tǒng)一和法律至善、法律至上等諸多法制特征之實(shí)現(xiàn)。分析其成因，有如下三點(diǎn)值得注意：首先，由于意識形態(tài)及文化差別，新中國自成立以來一直拒絕承認(rèn)法治，因此就在研究中缺乏對法治形成緣由、法治與社會、法治諸多事實(shí)性要素的深入探討，僅在法制要求方面對法治問題進(jìn)行一些初級研究1990年代以前的諸多法律教材均如此寫道，社會主義法制的基本要求就是有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。并認(rèn)為有法可依是法制的前提。當(dāng)法制提法被法治替代之后，仍有學(xué)者把這四項(xiàng)作為社會主義法治的基本要求。其內(nèi)在關(guān)系也無差別。。歷史雖已成為歷史，但歷史中的思想在人們心中依然殘存?，F(xiàn)今人們?nèi)园逊ㄖ平y(tǒng)一和法制良善作為法治前提，不能不說這里有多年前人們對法制問題所探討得出的結(jié)論性因素。其次，由于法制和法治之間存在著相互影響和轉(zhuǎn)化的關(guān)系，人們往往從這種關(guān)系出發(fā)而堅(jiān)定從法制走向法治的信心。如學(xué)者寫道：“在若干國家的法律發(fā)展史上，最初的法制導(dǎo)致最終的法治也是不爭的事實(shí)，英國法律發(fā)展史就證明了這一點(diǎn)。英國1215年《大憲章》和1689年《權(quán)利法案》就奠定了英國法治的基礎(chǔ)?！蓖瑫r又進(jìn)一步分析：“法制轉(zhuǎn)向?yàn)榉ㄖ蔚美趦蓚€條件，即法律權(quán)威興起和民主政治成為法律之要求?！保?］（Ｐ１34）如果我沒有理解錯的話，此種主張恐怕仍是堅(jiān)持法制下法治的觀念，即沒有完備的統(tǒng)一的法制，法治也就不能實(shí)現(xiàn)。另一種論斷與此類似但又有細(xì)微差別，即認(rèn)為有法治必然要有法制，有法制不一定有法治。我認(rèn)為這也是對法治問題的片面性理解。再次，由于法制中的法律本身具有包含正義在內(nèi)的諸多價值標(biāo)準(zhǔn)，也使人們把法制統(tǒng)一下的法律至上歸結(jié)為法治前提之一。無疑，這種觀點(diǎn)來源于希臘圣賢亞里士多德，甚或可以說是對亞里士多德思想的直接繼承。亞氏認(rèn)為法治有二重含義：“已成立法律獲得普遍的服從，大家服從的法律又該是良好的法律，”［3］（Ｐ１99）這種觀點(diǎn)實(shí)際上內(nèi)涵著對法律至上與法制統(tǒng)一是法治前提的潛在挑戰(zhàn)，但其結(jié)論顯然又歸結(jié)于法制下法治的論斷。它主張，法治建設(shè)的前提應(yīng)該是國家統(tǒng)一制定的良法，要消除各地方、各組織在解釋和執(zhí)行國家法過程中顯有的矛盾和沖突，迫使各地方法統(tǒng)一于國家法之下，從而追求社會法治實(shí)踐中的統(tǒng)一性和有序性，使統(tǒng)一良法成為法治前提。因其統(tǒng)一，則社會成員一體遵守，因其良善，則法律至上。從邏輯上看，這種觀點(diǎn)符合邏輯，但從邏輯起點(diǎn)來看，這種觀點(diǎn)根基不牢。因?yàn)榱忌剖翘摌?gòu)，統(tǒng)一是夢幻。先說良善，基于不同時間、不同地域乃或不同個人的理解，很難找到對良善抑或正義的完全一致的理解。這里僅擷取一個時間改變正義觀的例子。諸如對待“文革”，在反思語境下，人們承認(rèn)它是浩劫，但深入分析“文革”成因，更重要的是不能忽略群眾的心理基礎(chǔ)問題［4］（Ｐ33）。倘使社會中諸多群眾沒有一種愚氓的政治正義觀對此進(jìn)行支持的話，人們也許就能抵制這場運(yùn)動而避免了國家和社會的創(chuàng)傷。因此，博登海默先生對正義“普洛透斯”面孔的描述使法律是良法成為夢幻或者至多是人們的一廂情愿。再說統(tǒng)一，當(dāng)我們選擇任意國家的法律尤其是私法都會發(fā)生在國家統(tǒng)一制定法之外均存在著與之相對應(yīng)的民間法在發(fā)生效力，所以法制統(tǒng)一也是虛構(gòu)的。至少法制統(tǒng)一應(yīng)該是有限的。シㄖ葡路ㄖ蔚墓勰鉅約胺ㄖ吻疤崾欠ㄖ仆騁緩頭律至上存在著如上文所述之悖論。這種悖論恰恰是法制下法治的對立狀態(tài)所能消解的。法制下法治的對立狀態(tài)就是法治下法制。在法治下法制的氛圍下，法制不是法治的原因而是法治的結(jié)果。它所探討的不是法治下的法制是否存在標(biāo)準(zhǔn)的問題，而是探討法治將要求什么樣的法制的問題。為此有必要更為深入?yún)^(qū)分法治和法制，進(jìn)而區(qū)分法治下法制與法制下法治這兩個極易混淆的理論范疇。對法制下法治與法治下法制可以從不同角度進(jìn)行區(qū)別，筆者將從“治”這個關(guān)鍵性詞匯中進(jìn)行解析。ゾ臀葉苑ㄖ沃“治”的粗淺理解而言，治即治理。治理就不乏治理主體、治理依據(jù)和治理對象三個基本內(nèi)容。從這些角度看待法制下法治與法治下法制則會發(fā)現(xiàn)它們所存在的明顯差別。首先，從治理主體看，法制下法治的治理主體具有惟一性。無論是以法治國還是依法治國，均存在特定主體。以法治國的主體是皇帝，依法治國的最高層次主體是人民。在民主政治國家，法治主體是從人民出發(fā)而形成的三個層次，即人民、人民代表大會和各級行政機(jī)關(guān)［5］（Ｐ１85）。雖然各個層次的法律規(guī)范及其效力各有不同，但是它們都統(tǒng)一于具有濃厚政治色彩的人民法之下。為此中國憲法就具有鮮明的政治特色而忽視了它首先應(yīng)該是法律的這樣一個基本性前提［6］（Ｐ3）。與法制下法治相對應(yīng)的法治下法制，治理主體卻沒有惟一性。法治下法制的治理主體是多元的，它包括游離于政治國家之外的公民社會，非政府組織和第三部門等諸多法治建構(gòu)的支撐力量。法治下法制拒絕法制是政治團(tuán)體和政治精英們獨(dú)有工作的理論，除政治團(tuán)體和政治精英外，法治下法制承認(rèn)與國家政治團(tuán)體相對應(yīng)的諸多民間社會團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織團(tuán)體和社區(qū)組織團(tuán)體具有治理主體地位。只有把這些團(tuán)體排除在外，法制才可能是統(tǒng)一的，但誰也不能否認(rèn)這些主體是法治與法制建設(shè)不可缺乏的能動性推動者。因?yàn)榱眍愔黧w之存在，法制不能統(tǒng)一同樣也不應(yīng)統(tǒng)一。其次，在治理依據(jù)層面，法制下法治與法治下法制有同有異。從同處講，均要求依據(jù)符合某種正義的法律來治理。從不同處講，法制下法治的治理依據(jù)是國家統(tǒng)一法，它包括憲法、法律、行政法規(guī)等構(gòu)成的統(tǒng)一的無矛盾的完整國家法體系，其體系的內(nèi)在和諧一致自不待言。從這一體系中，我似乎依稀看到了其內(nèi)涵和國家法正義觀的法律原理的支撐力量。法治下的法制也不拒絕依法治理這些法治的內(nèi)涵性要求，但它所依賴的是多元的法規(guī)則。除國家法之外，法治下法制還特別尊重民間法、公民組織法、地方自治法和非政府組織法存在的合理性。從而也不承認(rèn)至上權(quán)威的提法。法治下法制借以支撐的法律原理觀點(diǎn)是一種多維正義觀，主張?jiān)趪曳ㄖ袘?yīng)該承認(rèn)民間法存在的理由。人們有權(quán)在國家法和民間法的沖突和契合中選擇適合人們最佳生活方式和生活模式的法律理性。正義觀念是多維的，所以法律也應(yīng)該是多元的。再次，也是最重要的區(qū)別，在治理對象上二者也不相同。法制下法治的治理對象有兩方面：治吏與治民。即一方面用法律來治理并限制國家權(quán)力，另一方面用法律來治理國家的經(jīng)濟(jì)、社會和政治生活。突出治吏是現(xiàn)行法制下法治論者的解釋。然國家權(quán)力往往先由法律賦予，倘使法律本身賦予國家某種專制權(quán)力（盡管這可能是無心之過），又怎談對其限制？難以自圓其說。法治下法制不僅要求治吏和治民，更為重要的是治法。治法就是要使法律符合民主政治、有限政府和個人權(quán)利最大化的要求，其實(shí)踐性途徑就是人們有權(quán)選擇合理之法。在多元的法律生活中，符合人們公認(rèn)法律原理的，人們擇其行事，違背公認(rèn)法律原理的，人們拒絕適用?？梢赃@樣認(rèn)為，治法是法治下法制的基本精髓和合理內(nèi)核。只有人們通過一定途徑實(shí)現(xiàn)了治法的內(nèi)在要求，法治的理想才能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，書本上的法律才能內(nèi)化為人們行動中的法律。プ凵希法制下法治與法治下法制在治理主體、治理依據(jù)和治理對象層次上存在顯著差異。遺憾的是在中國法治實(shí)踐的理論爭鳴中這種差異并未得到充分重視，從而形成法治前提是法律至上和法制統(tǒng)一的悖論性結(jié)論。這也是現(xiàn)階段中國法治建設(shè)僅停留在理論層面而缺乏實(shí)踐支持的重要原因之一。ザ、法制下法治的歷史意義及其不足ビΦ背腥希法制下法治在特定歷史階段是有積極作用的。法制下法治首先創(chuàng)造了一種法律秩序，而“很顯然，人類可以無自由而有秩序，但不能無秩序而有自由。必須先有權(quán)威，然后才能對它加以限制”［7］（Ｐ８）?？梢哉f，選擇秩序，尤其是選擇法制下的法治秩序是人天然的需要和其規(guī)范體之本性所致。從國家管理和個人權(quán)利行使的角度上看，法制下法治不僅是國家為維護(hù)自身利益而選擇的治國方略，也是公民個人維護(hù)權(quán)利、自由并且有限發(fā)揮創(chuàng)造性潛能的客觀前提；從社會作用上看，法制下法治執(zhí)行著法的社會性作用。法制以追求某種特定社會狀態(tài)為目標(biāo)，而通過法制下法治則可以逐漸走向這一目標(biāo)，法制下法治是實(shí)現(xiàn)人們追求某一社會狀態(tài)的重要手段；從對人的作用看，法制下法治對法律對人規(guī)范作用的實(shí)現(xiàn)也不可不察。因?yàn)榉ㄖ葡路ㄖ蔚拇嬖诩捌浠顒?，使得法律發(fā)揮了它的指引、評價、強(qiáng)制、教育和預(yù)測的規(guī)范性功能。最后，從個人權(quán)利義務(wù)行使的標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)上，法制下法治也通過一系列實(shí)踐執(zhí)行著調(diào)整和保護(hù)兩大職能。サ幣桓鏨緇崛狽規(guī)則或者規(guī)則較少，不足以承擔(dān)起社會穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展的歷史使命時，選擇法制下法治無疑昭示歷史的進(jìn)步，符合歷史發(fā)展潮流。但規(guī)則的發(fā)展在社會發(fā)展的推動下漸而具有了過剩的可能性。就法律制度而論，過度生產(chǎn)的可能性的主要根源在于規(guī)范維度即時間性維度?；谶@些前提，演化提供可能的秩序系統(tǒng)，否則就不可能提供這樣的系統(tǒng)［8］（Ｐ605）。當(dāng)規(guī)則

成為過剩，法制下法治也就失去了它本身的進(jìn)步意義而成為法治進(jìn)程中的阻礙因素。因此，伴隨著當(dāng)代中國市民社會及其規(guī)則的發(fā)展，多元社會階層及其生活方式規(guī)則日益突現(xiàn)，在當(dāng)代社會，傳統(tǒng)的法制下法治觀念也日益暴露出其明顯的不足。ゴ永時性視野看，法制下法治同與時俱進(jìn)的時代主題相矛盾。法制下法治觀念缺乏創(chuàng)新意識或者至少在創(chuàng)新層面動力不足。法制下法治把法律禁錮于法制統(tǒng)一的框架之內(nèi)和法律至上的標(biāo)準(zhǔn)之下，傾向于法律繼承而輕視了法律發(fā)展，特別是忽視多樣性主體對法律創(chuàng)新潛能的發(fā)揮，從而把法律發(fā)展的希望寄托于一代又一代的政治精英身上。但是從社會學(xué)角度來理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種大致可以確定的預(yù)期，以利于人們的相互交往和行為。從這個意義上講法律從來都是社會中比較保守的力量，而不是一種變革力量［9］（Ｐ7）。我們可以把這種法律發(fā)展模式稱為封閉型法律發(fā)展模式，它與現(xiàn)今中國所處的開放性社會背景不太相稱。實(shí)際上，法制和法律改革的理論和實(shí)踐更經(jīng)常地率先發(fā)自于民間或者公民社會并進(jìn)而形成一種擴(kuò)展型秩序進(jìn)而影響國家。法制的統(tǒng)一和法律至上的觀念和法制下法治的實(shí)踐往往會使這種變革嘗試胎死腹中，使諸多推動者的努力工作弭于無形。チ磽猓從共時性、全球性視野觀察，法制下法治的做法也已不合時宜。改革開改觀念和政策的適時提出和踐行，使得中國有機(jī)會趕上世界上出現(xiàn)的第二次全球化浪潮。在與其他國家的對話和交往過程中，中國的法制建設(shè)展示了它的魅力和一定的不足。于是在法制建設(shè)層面，從制度、 意識乃至法律發(fā)展途徑上要受到其它國家法律制度的考量和影響。全球化背景下，每個國家都具有獨(dú)特性的法制，而通行于全球的貿(mào)易法制和其他國家交往法度，仍率先脫胎于各國的國內(nèi)法。在本國法治建設(shè)過程中強(qiáng)行堅(jiān)持法制統(tǒng)一的規(guī)范法律理論和法律至上的實(shí)質(zhì)法律理論，甚至是強(qiáng)調(diào)它們的統(tǒng)一，必然會導(dǎo)致國家缺乏對其他國家法律的尊重和同情的理解，也在一定程度上削弱了本國法制發(fā)展吸引域外法律文明和先進(jìn)研究成果之進(jìn)取心。孫中山先生所云“世界潮流，浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡”的深刻哲學(xué)理念仍然要讓人民將其奉為法律發(fā)展的一個重要理論指南。當(dāng)國家卷入全球化浪潮之后，法律研究也應(yīng)逐漸取得與其他國家法律研究的平等話語權(quán)。在國內(nèi)法制與國外法制的平等對話之中，存在規(guī)則選擇的理由亦不需多言。這種情境下，法制統(tǒng)一和法律至上的要求顯然難以勝任對域外法選擇性接受這樣一個任務(wù)。而多元法律規(guī)則反而能勝任這一任務(wù)。有利于生產(chǎn)力發(fā)展的規(guī)則，無論國家和民間可以大膽接受，有利于公民權(quán)利保障和國家權(quán)力限制的可以選擇性吸收；有助于社會公平和效率協(xié)調(diào)發(fā)展的域外法律規(guī)則，拿來便是。サ貝中國法制下法治也逐漸顯露出不合理性來。依法治國的治國方略剛剛提出，伴隨著人們對法治的熱忱期盼，許多地方行政機(jī)關(guān)便蜂擁而上，依法治省、依法治市、依法治縣、依法治鄉(xiāng)、 依法治村的口號響徹神州。許多地方行政法規(guī)被行政機(jī)關(guān)賦予法律之神圣效力。濫收費(fèi)、濫罰款既不合法亦不合理，但披上法律至上的神圣外衣之后變得威不可測，進(jìn)而造成了企業(yè)、農(nóng)民負(fù)擔(dān)的畸輕畸重。從法治角度看，它仍然涉及到對法制統(tǒng)一和法律至上的深刻反思。法制統(tǒng)一和法律至上固然展示出國家和人們祈盼法制和法治的善良初衷，但當(dāng)國家統(tǒng)一之法制落后于實(shí)踐至忽視了公民權(quán)利保障書的功能時，公民何以對抗此種法制下的法治呢？恐怕在法制下法治的情景下，法制是不可對抗的。無論法律良善抑或至惡，人們?nèi)孕枳袷?。人們對這種法律改革的希冀只有在政治精英發(fā)現(xiàn)法律后果之時對法律進(jìn)行修正才能得到實(shí)現(xiàn)，但此時是否已時過境遷也還是未知之幕。因此，筆者認(rèn)為，法制下法治在今日中國其歷史使命已經(jīng)完成，現(xiàn)已成為法治建設(shè)的瓶頸，應(yīng)當(dāng)給予突破。突破法制下法治理論，尋求另一種法治思路，是當(dāng)代法學(xué)理論義不容辭的歷史責(zé)任。ト、走向法治下法制ネü維護(hù)法制統(tǒng)一和堅(jiān)持法律至上來推進(jìn)法治建設(shè)，既不可能也不現(xiàn)實(shí)。因此要重新解讀法治建設(shè)的內(nèi)涵。如前文述，法制下法治所遇到的問題能夠在法治與法制關(guān)系的重新構(gòu)建，即在法治下法制中尋找解決辦法。在法治下法制的要求下，法制首先不是統(tǒng)一的而是多元的；在法律效力層面，沒有至上的法律，法律只是特定地域、時段和組織居民選擇生活方式的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，法治下法制的標(biāo)準(zhǔn)是依法辦事，但不應(yīng)存在制度性權(quán)威。法治下法制從最終意義上講它是民主政治的要求；從社會現(xiàn)實(shí)意義上講，它是法制本身在社會條件下內(nèi)在發(fā)展，各種組織原則對法制的影響和決定以及社會充分復(fù)雜的狀態(tài)的必然要求；中國共產(chǎn)黨的政策與國家法制之間關(guān)系的實(shí)踐、民間法和國家法的實(shí)踐則為此做了實(shí)踐性證明和解說。1．民主政治——法治下法制的最高要求標(biāo)準(zhǔn)シㄖ危與其說是一種社會事實(shí)，不如說它是一種社會理想目標(biāo)；人們對法治的體驗(yàn)往往并不在于它的終極目的的設(shè)計(jì)，而在于實(shí)踐法治的過程，推動法治漸趨實(shí)現(xiàn)的動力是民主政治［10］（Ｐ286）。民主政治是法治產(chǎn)生的基本前提，但法治也許永遠(yuǎn)與民主政治存在差距，法治適應(yīng)民主政治也是一個漸趨的過程。赫爾德指出：民主在今日繁盛發(fā)達(dá)就必須被重新構(gòu)想為一種雙向現(xiàn)象：一方面涉及國家權(quán)力的重朔，一方面與重構(gòu)市民社會有關(guān)。只有承認(rèn)“雙重民主化”進(jìn)程的必要性，自治原則才可能建立起來。這一進(jìn)程必須以接受下面的原則和觀念為前提，即國家與市民社會的分野須是民主生活的核心特征［11］（Ｐ314-315）。コ腥鮮忻襠緇岫懶⒂詮家，自然也要承認(rèn)市民社會規(guī)則獨(dú)立于國家法規(guī)則。然而，由于市民社會在不同區(qū)域、不同時段、不同地點(diǎn)所呈現(xiàn)的基本面貌和基本要求不盡相同，它本身的規(guī)則也同樣不是同一的。截然相反，當(dāng)不同的規(guī)則要求被發(fā)現(xiàn)并記錄下來以后，其它規(guī)則包括國家法規(guī)則也就獲得了相對發(fā)展的現(xiàn)實(shí)參照系。法治下法制由此可以被認(rèn)定是不能統(tǒng)一的。法律至上也要被法律沒有至上權(quán)威的觀念所代替。馬克思說：“立法者的任務(wù)不是創(chuàng)造法律，而是發(fā)現(xiàn)法律”。馬克思何其精準(zhǔn)地預(yù)測了今天的現(xiàn)象。サ比唬否認(rèn)法律至上論斷并不是否認(rèn)依法辦事的原則。否則法治就沒有內(nèi)容了?！杜＝蚍纱笤~典》對法治如此表述：“一個無比重要的，但沒有被定義，也不是隨便就能被定義的概念，它意指所有權(quán)威機(jī)構(gòu)、立法、行政及司法機(jī)構(gòu)都要服務(wù)于某些原則?！保?2］從筆者粗淺的理解來看，法治所遵守的原則就是服從于某種規(guī)則，這種規(guī)則是由主體本人所制定或至少是承認(rèn)的，它沒有終極目的。恰因如此，在國家法度下能夠存在法治狀態(tài)，在民間法度下也存在法治狀態(tài)之可能。為此更加要注意法律發(fā)展與法制改革。在法律和民間規(guī)則之間，不會存在誰至上至下的問題，也不應(yīng)存在誰至上至下的問題。多元法律的存在并不拒斥法治國家的建立和完善，美國立法和司法實(shí)踐證明了這一點(diǎn)，而且在成功地走入近代化的東方國家日本，其法制建設(shè)亦是從雙軌制構(gòu)建模式取得成功的，此不贅言。2．法治下法制的理論證明ゴ優(yōu)的諤?、葼柶澞峥恕⒐愸R斯和盧曼等人對法與社會的探討和研究中，可以為法治下法制的新型標(biāo)準(zhǔn)提供理論支撐。ヅ的諤睪腿爾茲尼克認(rèn)為，在法律變遷的進(jìn)程中，法律系統(tǒng)的內(nèi)在動力起了核心作用。來自法律內(nèi)部的變遷引發(fā)了各種壓力，這樣它們本身就改變了法的特定構(gòu)型。外在社會力量在法律發(fā)展中占有一席之地，但外在社會力量對法律發(fā)展的影響是邊緣性的。從法的內(nèi)在動力出發(fā)，法律系統(tǒng)獲得發(fā)展的潛能，而且完全由這種潛能界定法律系統(tǒng)（法制）的興衰模式［８］（Ｐ６００）。ス貝馬斯則傾向于社會的“組織規(guī)則”的作用推進(jìn)了法律發(fā)展。哈貝馬斯認(rèn)為，當(dāng)社會領(lǐng)域的發(fā)展使得統(tǒng)攝組織的原則不適合滿足系統(tǒng)需求，危機(jī)就產(chǎn)生了。在此形勢下，社會學(xué)習(xí)的新形式就會在文化領(lǐng)域通過不服從功能邏輯的內(nèi)在過程中涌現(xiàn)出來。這些發(fā)展導(dǎo)致一種規(guī)范的演化，這種演化服從于某個特定的發(fā)展邏輯。規(guī)范發(fā)展的邏輯和動力之間的互動是一個學(xué)習(xí)過程并有明顯的解釋序列。這個序列就是：初始狀態(tài)，演化的挑戰(zhàn)，對認(rèn)知規(guī)則的試驗(yàn)及新的組織原則的穩(wěn)定化的過程［８］（Ｐ６０2-603）。ヂ曼則從“社會充分復(fù)雜”的概念出發(fā)論證了社會組織原則和法律組織原則的共變前提。依盧曼之見，社會—法律演化的特征在于法律制度的內(nèi)在演化機(jī)制與整個社會的外生演化機(jī)制之間的相互作用。法律在遵從其內(nèi)在演化邏輯的同時，不得不適應(yīng)分化的社會水平。在功能分化的社會中，存在著規(guī)范的嚴(yán)重過剩，與此相應(yīng)，“實(shí)在法”也以復(fù)雜的選擇機(jī)制為特征（在這些機(jī)制中最出色的就是立法），但法律穩(wěn)定化依然受制于傳統(tǒng)的學(xué)理概念。由于法律學(xué)說在功能分化的社會中始終不發(fā)達(dá)，實(shí)在法出現(xiàn)了危機(jī)。現(xiàn)代實(shí)在法的嚴(yán)格規(guī)范特征使社會上很難出現(xiàn)對法律進(jìn)行充分學(xué)習(xí)的氛圍。在盧曼看來，由此喪失了“一個以社會政策為導(dǎo)向的概念體系，它將允許人們比較各種不同的解決問題方案的后果；允許人們積累批評經(jīng)驗(yàn)；允許人們比較來自不同領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)，一句話，允許人們學(xué)習(xí)”［８］（Ｐ６０6）。シ治鏨鮮鋈人對法制（法律系統(tǒng)）建設(shè)的主張，可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代法治下的法制是不應(yīng)統(tǒng)一的。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克解決了法律發(fā)展的內(nèi)在動力問題，哈貝馬斯則從法律與社會規(guī)則之間的互動和影響方面論述了法律和民間法之間的互動和影響過程。盧曼更是從共存于社會的諸多法律規(guī)則和民間組織規(guī)則的過剩角度出發(fā)，論述了為什么法制不應(yīng)統(tǒng)一。這些學(xué)者們的觀點(diǎn)和啟示無疑會給未竟的中國法治建設(shè)提供有益的理論指導(dǎo)，法治下的法制建設(shè)任重道遠(yuǎn)。3．政策和法律，法治下法制的有限實(shí)踐フ策(執(zhí)政黨的政策，以下皆稱政策）是否轉(zhuǎn)化為法律恐怕是法制統(tǒng)一和法律至上論者也不能回避的話題。細(xì)加分析，黨的政策實(shí)際上符合了民間法規(guī)則的一切內(nèi)涵。于是在黨組織成員之內(nèi)，實(shí)際上存在兩套法律。但由于政策和法律分屬于民間法和國家法兩個不同規(guī)則體系，在執(zhí)行過程中就會出現(xiàn)對兩者的選擇問題。當(dāng)政策和法律一致時，選擇政策同樣是選擇法律，但當(dāng)政策與法律相抵觸時，法律至上論者自然倡導(dǎo)選擇法律，但在實(shí)踐之中人們的行為可能大多是恰恰相反并且也不會認(rèn)為這種選擇是違法的。更深入追問，是政策還是法律能更促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展呢？恐怕在時間和空間維度上兩者都有可能。那么選擇政策和選擇法律恐怕都應(yīng)得到寬容。法治下法制所持法律多元和依法辦事的主張能夠解決這一問題。法治下法制要求法律給政策留有余地，政策給法律以寬容。遵守政策和遵守法律不能用法制統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，要衡量的僅僅是人們是否遵守了政策要求的程序和法律所要求的程序。ビΩ盟擔(dān)在當(dāng)代中國政策轉(zhuǎn)化為法律并不存在障礙，但如果把黨的政策所附屬的諸多另類基本的民間法，哪怕是民間法的諸多先進(jìn)因素轉(zhuǎn)化為法律的要求，在法制統(tǒng)一和法律至上的語境下則可盼而不可及。法治下法制則要求國家法對民間法的承認(rèn)，創(chuàng)造一種法律自身的實(shí)踐和反思、學(xué)習(xí)體系。法國先賢孟德斯鳩有句名言：“沒有制約的權(quán)力將導(dǎo)致腐敗”，借助這一語式，筆者把上述思考總結(jié)出另一段話：“沒有制約的法律將無法發(fā)展”。プ凵纖言，筆者認(rèn)為，法制統(tǒng)一和法律至上代表的法制下法治觀，曾起過積極進(jìn)步的作用，但社會發(fā)展，民主勃興和社會轉(zhuǎn)型的逐步推進(jìn)，這種法制下法治觀要為法治下法制觀所突破。法治下法制是多元的法律系統(tǒng)和依法辦事的程序原則的結(jié)晶。在各種法律規(guī)則的沖突、互動和發(fā)展中，法治正從理想走向現(xiàn)實(shí)。參考文獻(xiàn)ィ郟保萋朗纜祝法理念探索［Ｍ］．北京：法律出版社，2002．ィ郟玻菸庥裾攏法制與法治［Ａ］．李龍．依法治國論［Ｃ］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1997．ィ郟常菅搶鍤慷嗟攏政治學(xué)［Ｍ］．北京：商務(wù)印書館，1983．

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